——以手机用户被不明扣费现象为契入

叶灵珊

引言

以手机为代表的电信服务行业与我们息息相关，手机的普及一方面带给人们生活以便利、快捷，但另一方面，不明扣费现象的滋生也给电信用户带来了无形的利益侵害。笔者现通过法律视角，权衡电信服务合同各方利益之天平，力求理清其中的繁杂关系，运用法律手段切实遏制此类现象。

一、现状导入：地位失衡的合同相对方

[案例一]赵某持有号码为137XXXXXX31账号，与电信运营商之间系电信服务合同向对方。2015年9月1日01时40分02秒，赵某账户余额22.85院，9月2日18时，账务剩余话费10.92元，9月3日00时34分59秒赵某账号停机。现双方争议焦点在于是否存在随意扣费现象、账号是否在欠费状态下停机。一审法院以赵某对自己所称的电信运营商随意扣费、不欠费停机诉称证据不足而驳回赵某诉请。赵某不服一审判决提起上诉，二审法院维持原判。{C}[①]{C}

[案例二]王某与电信联通运营商于2006年6月1日开通“30元包50小时CARD掌中宽带”套餐，2008年10月，中国电信承接联通CDMA业务。2015年5月，王某因采用分属采用WAP和CARD手机网络端口接入方式而产生上网流量，被电信部门以NET接入网络端口为由收取话费530元（30元包月费用+500元流量费用）。双方对计费内容产生争议。法院认为：根据部门规章，电信部门负有案涉协议的保管义务，其未能提供且对于争议条款未予以提示和说明，无正当理由未能履行提供案涉协议义务，因此推定案涉协议未约定联网方式，故其向王某另行计收以WAP方式联网所产生的相关费用缺乏合同依据，王某有权要求退还。{C}[②]{C}

上述两起案件中，双方矛盾的核心剑指电信服务合同。{C}[③]{C}电信服务合同主要涉及电信运营商、电信用户、电信服务提供商{C}[④]{C}三方利益主体。手机话费的不明扣费现象所涉法律问题千丝万缕，其中一条便是电信商家为了免责、为了利益而无视电信用户的权益受损，单方为电信用户提供具有违法内容的格式条款，即我们通常所说的电信服务合同，且对电信服务合同的保管、格式条款未尽提示和说明义务，致使电信用户长期处于电信服务合同中的弱势方。电信用户面对自己不明不白地被扣手机话费，有理？无据！如何理清个中问题，保护作为电信行业弱势一方的电信用户的权益，成为了我们必须面对、急需解决的问题。

二、轨迹探寻：乱象治理的他例研究

我国大陆电信行业的法律构建起步较晚，并未形成完整的法律体系，现仅有《中华人民共和国电信条例》（2000年09月25日施行）、《电信服务规范》（2005年4月20日施行）。笔者选取具有代表性的美国、日本、台湾为蓝本，深入研究三者的经验成果，扩充调研视角。

（一）美国

由于受西方经济大萧条的长期影响，英美法系国家不得不迫于压力制定相关的规制电信服务行业的法律，以避免经济的萧条带来电信服务行业的混乱。美国是这英美法系国家的典型代表。《1996年美国电信法》（又称美国电信修正法），是我们研究以美国为典型的英美法系国家如何规避不明扣费现象的主要对象。相较于中国还未成型的《电信法》，《1996年美国电信法》已是美国继1934年以来，第二次颁布的规制电信行业的法律。我国在这方面想要赶上美国的脚步，还需要有很长的路要走。

对于美国来说，他们的做法是成功的：其一，给予电信立法以足够重视，并注重与时俱进。1934年美国出台了第一部相关法律，确立的电信服务行业的基本格局。然则随着社会经济的发展，科技水平的不断提高，原有的单纯仅涉及电话部分的《电信法》已然无法继续适用。随之便出台了《1996年美国电信法》。其二，以电信法律确立主管组织的主体地位。美国联邦通信委员会（简称FCC）是一个独立的美国联邦政府机构，由美国国会法令所授权创立，并由国会领导，负责规定所有的非联邦政府机构的无线电频谱使用（包括无线电和电视广播），美国国内州际通信（包括固定电话网，卫星通信和有线通信）和所有从美国发起或在美国终结的国际通信{C}[⑤]{C}。美国联邦通信委员会是依据1934年美国通信法案所创立的，其法律地位收到法律的保护。由其主要负责对美国电信服务行业进行规制，对相关秩序的稳定进行必要的维护。

（二）{C}日本

日本的有关通信的立法相较于其他国家，算是起步较早的国家之一，具体可以追溯到1874年的《日本帝国电报条例》。由于日本的经济与技术地快速发展，电信服务行业在日本找到了最初的发展平台。于1890、1891年相继颁布的《电话交换规则》、《电报线电话线建设条例》，1900年颁布的《电信法》，1915年的《无线电报法》到最新修改的《日本电话电报株式会社法》和《电信事业法》，随着电信事业的发展、市场需求的不断变化，日本相继出台了大小数十种法律，修订的法律也不在少数。日本的电信服务行业的立法模式，对于我国电信服务行业如何有效规制电信用户不明扣费现象，有很大的参考借鉴作用。

相较于我国普遍存在不明扣费现象的根源，日本的做法更为成熟，能够尽可能地避免相关问题的产生：一、严格遵循法律先行原则。日本的电信行业发展较早，但是其并没有一味的盲目发展，而是追求相关配套法律的及时先行出台。例如，日本《无线电报法》紧随国际上的第一条电报线路的开通而出台，《电话交换规制》于电话业务开展的第二年就颁布实施。二、坚持改革与发展并举原则。日本的电信服务行业的电信服务行业的法律法规，最突出的一个特点是坚持在改革发展。由于日本的电信服务行业起步较早，从原有的电报、电话，到现在的手机、互联网等，技术不断更新换代、从最初电信设备的设置到基本无待装用户，使用规模不断扩大，这也促使日本配套法律法规不断地经历废止、修正、合并的更新换代。最典型的例子：日本总务省为了加强信息和通信之间的链接交流，于2007年调整现行的有关广播和通信的法律，将原有的十个相关的法律法规合并至新的法案中。三、法规紧随市场需求原则。日本电信行业的相关立法的变更，一直坚持的是适应电信服务行业发展脚步，并随着市场的改变相应变更立法的目的。因而，纵观电信通信服务行业的法律法规的发展变化，是与电信通信服务行业的发展并轨而行的。

（三）{C}台湾

不同于我国大陆的相关发展现状，我国港澳台地区电信发展水平已经可与发达国家相抗衡。其中，最值得一提的是我国台湾地区。台湾的电信事业的起步时间较早，可以追溯至1886年台湾巡抚刘传铭在台北创设台湾“电报总局”。台湾最早的《电信法》颁布于1977年，并在2002年随着《新电信法》的发布而失效。可见，相较于我国大陆的电信服务行业的相关法律，我国台湾地区的《电信法》已经成型，并与市场经过了数十年的磨合，已经渐趋成熟完善。

台湾的成功做法，可以归结为十六个字：部分试点，逐步开放，管理明确，法律跟进。台湾的电信服务行业的发展并不算快速，这与其发展政策有很大的关系。在1989年之前的一个世纪里，台湾地区的电信事业完全是由政府垄断经营。1989年台湾电信总局开放用户终端设备，交通部开放了部分网络增值业务允许民营业者加入经营，自此之后，台湾地区的电信服务行业便开始了从部分试点，到逐步开放运行的发展模式。不仅如此，台湾地区当局重视对电信服务行业的监管，为适应电信服务行业的发展需要，不断地调整、明确相关的监管组织：1981年电信总局裁撤了台湾电信管理局、“国际电信局”、台北电话局、台北长途电信局、台中电信局及高雄电信局等六大附属机构，分别改组为台湾北区电信管理局、台湾中区电信管理局在内的八个附属机构。1996年，将原交通部电信总局被分组为新交通部电信总局和国营中华电信股份有限公司，分别拥有监管与经营两个不同职责。而随同台湾电信服务行业的逐步开放，该地区的相关立法是在电信通信服务市场每个阶段发展稳定之后，而相继出台了《电信法修正案》、《电信总局组织条例》、《中华电信股份有限公司条例》等法律法规。{C}[⑥]{C}

三、问题剖析：深藏陷阱的电信合同

{C}{C}

纵观我国电信服务行业发展至今数百年，横观美国、日本以及我国台湾地区的相关做法，不难发现，以不明扣费现象致使电信服务合同纠纷案件屡见不鲜，其根本原因由电信服务合同漏洞凸显的众多问题：包括我国的相关电信通讯行业的立法不成熟，组织监管执法力度的欠缺以及电信服务合同责任归属问题不明确。

电信运营商、电信用户因为电信服务合同而紧密联系，由于双方利益主体间专业性、信息对称性的失衡，致使电信运营商妄图通过手中的合同来对不明扣费现象合理、合法化。电信服务合同中问题条款的主要表现形式包括以下几种：

（一）格式条款

《中华人民共和国合同法》对格式合同条款进行明确规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款{C}[⑦]{C}。格式合同是在《合同法》中明确规定的一种具有合法性质的合同，因其便于提高工作效率、便于电信业务营业者拓展业务等优点，因而被广泛用于电信通讯服务交易、保险交易、房屋买卖交易、银行贷款交易等服务行业中，但往往格式合同亦成为合同双方利益失衡的导火线。因此，该条的第1款对严格限定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》对该点进行了进一步的说明。

根据上文所述，电信服务合同是合同一方当事人（即电信运营商）为重复使用而预先拟定的，其是规定电信运营商与众多电信用户之间的权利义务关系的合同，是典型的拥有格式条款的合同。中华人民共和国信息产业部出台的《电信服务规范》第十二条也同样要求：“电信业务经营者应以书面形式或其他形式明确经营者与用户双方的权利和义务，其格式合同条款应做到公平合理、准确全面、简单明了”。在现今的电信服务行业，电信服务合同作为拥有便于交易、订立法律关系的格式条款合同，而我国的电信服务行业存在被少数几家电信运营商垄断的现状，未成型的法律规制之网无法对其予以有效遏制。因此，电信服务行业便成为了格式合同违法侵权病毒的培育场。

（二）“霸王条款”

“霸王条款”想必大家并不陌生，正如同它这极具气魄的名字一般，其作为一项颇具争议的不公平条款，被社会所广泛关注，亦是成为众多业内学者探析研究的对象。本文所涉及的“霸王条款”，是特指针对格式合同中存在的一系列“霸王条款”。“霸王条款”是格式合同涉及违法内容的一个典型表现形式，但也是格式合同中最难规制、最具争议的违法侵权条款。

具体到电信服务合同，“由于技术故障等原因导致客户服务功能或增值服务项目不能使用的，经营者尽快恢复，但不承担责任”、“新入网户，必须缴纳100元话费，并定制新增业务包，或者必须办理彩铃和流量等捆绑业务”、“因欠费等原因被甲方（运营商）停机期间，消费者应照常交纳每月的基本月租费。运营商对网络采取扩容导致消费者通信中断，号码变更而造成的损失，运营商不承担违约赔偿责任”{C}[⑧]{C}……此类条款，皆是各大电信运营商借助其垄断地位，而向电信用户开具的“霸王条款”。可见，“霸王条款”在电信服务合同中的“泛滥”已成既定事实。

（三）其他合同条款

电信通讯服务业务的提供，如果单纯只发生在电信服务合同的相对方之间则很难进行。这就必须要涉及到提供增值业务的第三方主体——电信服务提供商。电信服务提供商，也称增值电信运营商，是指依照法律、行政法规的规定，经国家审批，以蜂窝移动基础电信业务网络为基础提供相应电信增值业务的公司。电信服务提供商以提供增值业务的形式，成为与电信运营商和电信用户关系密切的独立主体。然而，正是因为他们三方之间有着千丝万缕的联系，以致围绕三方相关的违法合同条款也屡见不鲜。

“运营商事由第三方提供内容的传送者而非出版者。运营商对第三方内容的编辑管理方位不超过公共图书馆或新闻社。运营商不对网络承载第三方信息中的任何意见、建议、报告、服务或其他内容承担责任。运营商不对第三方内容的真实性、准确性、完整性与适用性做出任何担保。用户应当自行负责对第三方内容进行评估”。 {C}[⑨]{C}此条款是电信服务合同中关于电信运营商、电信服务提供商、电信用户三者之间利益条款中的一条。很明显，电信运营商在合同中又一次以约定免责的形式规避了自己的责任。涉及第三方主体的电信服务提供商因其数量繁多、规模不一、难以规制等原因，而常常在提供电信增值业务的同时，存在不少单方扣取电信费用等现象。对于这些问题，从电信通讯服务业发展至今，更有愈演愈烈的趋势。而电信运营商对此则是以纵容、自我撇清的态度在电信服务合同中增加相关内容。这无疑助长不明扣费现象，侵犯电信用户的合法权益。

四、路径研究：迷途求返的电信行业

惩治电信合同乱象，杜绝不明扣费现象，势在必行。拥有典型格式条款特性的电信服务合同，如何遏制其中潜在的弊病，得到社会及法律想过的对等性？笔者认为，可从以下几方面着手，思考治理之法。

{C}（一）  {C}立法调控：健全法律法规

借鉴美国、日本以及我国台湾地区的做法，健全相关的法律法规是首要举措。正如上文所述，电信服务行业中，不明扣费现象的产生是由于电信服务合同的不合理条款所引发。因此，我们现在必须做的便是健全电信服务合同的相关法律法规。我国现有的关于电信服务行业的相关法律法规屈指可数，仅有2000年通过并实施的《中华人民共和国电信条例》以及其他的单行条例，而针对电信服务合同这一必不可少的所在形式的规定，更是少之又少。针对性的法律法规欠缺，完善的法律体系链条未建立，由电信服务合同相关条款的缺漏引发的不明扣费现象的频发，便可显然预见。

1．电信运营商。电信运营商是提供电信服务的基本主体之一，也是电信服务合同中的关键一环。建立针对电信运营商的相关法律法规，严格限制其在订立电信服务合同时，对于格式条款以及“霸王条款”等具体条款的订立。一则给以电信运营商以引导，二者可以给电信运营商以警醒，避免其走入错误的逐利之路。

2．电信用户。电信用户是这不明扣费现象中的受害方，亦是电信服务合同中相对弱势的一方。对于电信用户的法律法规的建立，主要是针对其在选择电信运营商、订立电信服务合同以及利益受到侵害之后的维权问题。类似于《中华人民共和国合同法》第39条第1款{C}[⑩]{C}，规定具体到电信服务合同中涉及侵害公平原则的、不利于电信用户一方的条款时，进行严格的范围限制，以最大利益的保护电信用户的合法权益。

3．电信服务提供商。电信服务提供商并非电信服务合同的相对方，但却玩玩成为致使不明扣费现象的主导方。正如上文所提到的，电信服务提供商是提供电信增值业务，在电信服务合同中，虽没有明确指明具体的主体，但也常被电信运营商在合同中撇清责任的角色出现。对于电信服务提供商的法律法规的建立，笔者认为，对于电信服务提供商的法律规则，要针对其与电信运营商有密切业务往来关系这一点考虑，建立相关法律法规规范电信服务提供商的从业规则，设定从业资质、操作守则等法律法规。

{C}（二）  {C}司法规避：明晰判定标准

责任的承担问题一直是电信服务合同存在问题的主要关键。而明确电信服务行业中合同纠纷的责任问题，对于更好地纠正电信服务合同中的“恶性条款”，防治不明扣费现象有很大的帮助。相关的责任问题，可以分为举证责任的归属问题和侵权责任的承担问题两种。

1．举证责任的归属。遇到不明扣费现象发生时，电信用户应该如何维权？是自己举证，还是责令电信服务合同的另一相对方——电信运营商承担举证责任？此时就应该明确举证责任的归属问题。纵观我国的相关法律、法规、司法解释，不乏对具体举证责任承担问题的条文。例如，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》(2013修正)第86条：“因固体废物污染环境引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”；《中华人民共和国消费者权益保护法》(2013修正)第23条第3款：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”。2013年10月25日十二届全国人大常委会第五次会议表决通过《关于修改<消费者权益保护法>的决定》中，增加了消费者享有有关举证责任倒置等规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条也列明：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”。也就是说，处于弱势一方的消费者在利益收到侵害时，根据举证责任倒置原则，可以不必承担相关的举证责任。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，但是具体到电信服务合同中，仅有这两条内容规范合同相对方举证责任仍显单薄。出台具体的明确举证责任的相关条文，是我国电信用户、乃至整个电信服务行业所期待的。

2．侵权责任的承担。正如上文所述，电信运营商在电信服务合同中往往以“格式条款”、“霸王条款”以及推卸承担涉及电信服务运营商问题的方式，拒绝承担侵权责任。侵权责任的承担不因电信服务合同中具有相关免责条款而顺利成章地消失。当然，作为消费者的电信用户，以及作为提供电信业务的电信运营商，以及第三方主体电信服务运营商，都应该要清楚地认识到，利益的分配是公平的，法律的公平原则绝不容许任何一个人僭越。因此，电信运营商想利用电信服务合同中的条款作为免责依据、以合同双方当事人合意即成法律效力来作为托辞，是无法得到正义女神的眷顾。

{C}（三）  {C}行政管制：强化行业监管

行政监管组织的机构设置混乱、权责定位不清晰是我国电信通讯行业监管的一大弊病。相较于美国以及台湾地区的相关组织设置，我国在这一方面明显地不成熟。笔者认为，对于电信服务行业的监管设置，应该要遵循以下几点：

1．监管依据合法化。法律法规的出台，需要有具体的行政监管组织机构配合落实执法；而对于行政监管组织对电信服务行业的相关主体执法，则应该有法律法规作为保障，才可以做到有法可依、依法行政。

2．市场发展同步化。从最初的电报、电话，到现在的手机互联网，电信服务行业在短短的数十年里经历了翻天覆地的技术革新，市场也从之前的政府垄断到现在的百花齐放。相关的行政监管组织机构的设置应该随着市场的不断发展变化，而进行相应地变化。

3．监管职权清晰化。机构的繁多、职权设置的紊乱，是我国机构组织设置的普遍弊病，对于电信服务行业也是如此。因此，在机构组织设置的调整适应法律法规、电信通讯服务市场发展的前提下，强化行业自律，明确各有关监管组织的职权范围。只有清楚了、明确了，才能提高执法效果。

4．监管制度严格化。通过对相关主体及其订立的合同进行定期审查制度、严格控制相关电信服务运营商的市场准入资格、通过行政手段削弱电信运营商的垄断地位、及时改进行政监管执法的方式等，保证行政监管执法能够有效遏制电信服务合同中潜在的引发恶意扣废的因素。

结    语

“正是因为现实形势的力量总是倾向于摧毁平等的，所以立法的力量就应该一直保持倾向于维持平等。”{C}[11]{C}不明扣费现象的发生并非少数，而其背后电信服务合同存在的问题更应引起我们的关注。相较于部分国家或地区，我国的电信服务行业存在不健康发展，行业立法不成熟、监管执法不严密、责任归属不明确等根源，是电信服务合同存在如此之多问题条款的根源所在。类似电信服务行业中的不明扣费现象，我国大陆在现存的环境下，各行业的相关问题屡见不鲜。因此，立法机关完善相关立法，政府以及行政机关不断加强执法力度，法院作为司法主体统一裁量标准，电信用户自身提高维权意识，认清消费合同中的不合理条款，积极拿起法律的武器，维护自身的合法权益，共同遏制违法侵权现象的再次发生。利益的平衡点需要我们长期的探索，而公平正义的防护网，需要我们共同构筑。

（作者单位：三明市三元区人民法院）