--以指导性案例司法适用现状为契口

余秋琳

引言

最高法院自2011年12月发布第一批指导性案例以来，以明显“提

速”之势，迄今已发布16批87件指导性案例。2015年5月，最高法院公布了《<关于案例指导工作的规定>实施细则》（以下简称《实施细则》），进一步明确了案例的内容、推荐主体及如何参照适用程序等。案例指导制度通过总结经验逐步规范化，用指导性案例指导审判，确保法律准确统一适用，实现“类似案件类似处理”，从而成为看得见的公正参照系。然而，指导性案例在司法实践适用过程中是否也同样带来“惊喜”？相关主体是否适用了指导性案例？适用是否妥当？如何比对案件类似？其推理模式是否存在困难？如何改进适用案例指导观念与方法？认真研究这些案例在司法实践中的运行情况及法官适用指导性案例的方法，有助于发挥指导性案例的实效，确保案例指导制度健康发展。笔者认为，指导性案例在裁判文书中的援引情况最能反映其实际运行状态，为此，本文研究拟利用中国裁判文书网数据库检索收集的数据来大体上了解下实践中指导性案例是如何被对待的。考虑到《实施细则》公布后案例适用更加规范化，本项数据检索时间跨度起点以《实施细则》公布之日起截至2017年3月30日的各类案件，以“指导案例1号”作为检索词，以此类推逐一检视87件指导案例的适用情况进行统计分析。

一、实践格局：指导性案例适用的实证式考察

（一）案例适用“微量化”和“集中化”。从检索到的数据呈现并不是所有已经发布的指导性案例在实践中被适用，只有一小部分案例发挥了其应有的作用，而且即便适用指导性案例占所涉及审判领域内的文书总量非常低。具体来说：只有1号、2号、5号、8号、9号、10号、11号、14号、15号、17号、19号、22号、23号、24号、25号、26号、34号、41号、47号、54号、57号、60号、61号得到了适用，即使适用大部分也是对法律规定直接适用，或者是对法律法规的当然解释，其他的未曾被用过，大部分尚处于休眠状态，未见当事人或者法院予以援引，而被提及次数较多的案例为5号、9号、15号、19号、22号、23号、24号、25号、41号、54号、60号。{C}[1]{C}笔者发现指导性案例援引频率较高主要是解决法律适用疑难问题，24号指导性案例被适用频率最高，究其原因，一方面机动车交通事故案件多发，另一方面属于弥补法律和司法解释欠缺部分，对受害人体质参与度问题进行了明确的界定，对于审理类似案件具有重要参考价值。{C}[2]{C}（见下图1）

           图1：“被适用较多案例的适用次数一览图”

（二）案例适用“差异化”和“被动化”。差异化体现在案件审级和类型上，上述被适用指导案例裁判文书出自最高法院的有3份、高级人民法院14份、中级人民法院145份、基层人民法院69份，主要集中于二审程序（见下图2），同时在民商事领域适用的比例较高，占比为65.32%，可见刑事、行政类指导案件收到更少的关注。指导性案例的适用是一个动态的过程，它包括两个具体的阶段，首先是相关主体在裁判过程中提出了某个或某些指导性案例，主张与眼前待决案件相似或不相似；其次是在经过一系列的调查和比较活动之后，法院从而最终决定参照或不参照该指导性案例。{C}[3]{C}理论上，法官、公诉人及诉讼参与人均有权在庭审中提出其认为与待决案件相关的指导性案例。从英美判例制度运作经验来看，庭审多大数时间除了事实和证据调查之外，都集中于“找法”，而寻找、甄选的判例主要是法官的职责。从笔者检索到的上述231份裁判文书中，当事人或诉讼代理人主动提出应参照指导性案例的高达149份，由此可见，当前我国指导性案例在司法过程中的启动主要是由诉讼参与人完成的，法官主动适用指导性案例积极性不高，大多是被动适用。

     图2：“各审级适用指导案例的文书数量”

（三）案例援引“多样化”和“隐性化”。由于没有一个统一的方式来明确指导性案例应以何种方式被提出，故在实践中存在参照适用参差不齐的情况，比如有些文书援引指导性案例的裁判要点来支撑论证却不指明其出处，有些就直接简单列明指导案例的编号，不明示其他信息，有些未对当事人适用指导性案例的建议或请求作出直接回应，而是作出与指导案例精神相一致的判决，或者从案情、法律适用方面作了评析,提出与待决案件不相类似而不参照，这是在《实施细则》出台后指导案例在司法实践中仍存在被引述方式不统一的情况。{C}[4]{C}从检索的231份裁判文书统计，发现法官隐性援引的数量为151篇，远远超过了其明示援引的数量。{C}[5]{C}另外，在明示援引的80篇文书中，法官主动援引的只有22篇，而被动援引有58篇。从上面数据可以看出，在审判过程中，法官对于诉讼参与人请求适用某个指导性案例时一般不会直接作出回应，而是作出与指导案例精神相一致或不适用的判决，即隐形援引。{C}[6]{C}（见下图3）

图3：指导性案例的分类援引情况

根据现有数据统计来看，司法实践中裁判文书中指导性案例适用出现了较为突出的困境，一是对指导性案例援引适用比例偏低，二是法官在具体裁判案件过程中，更愿意通过隐性援引指导性案例，在裁判论理时往往直接绕开该案例而径直援引基本法理。法官为何不积极主动参照适用指导性案例，反而更多的是被动援引，或者在诉讼参与人提出援引指导性案例时作出明示回应呢？理想与现实之间的矛盾迫切需要我们追溯这些问题背后隐藏的动因。

二、由表及里：裁判思维与司法适用技术方法的层层制约

无论是通过主动参照还是被动回应方式，在司法程序中启动了援引指导性案例之后，法官需要对待决案件和指导性案例之间是否具有足够的相似性进行判断，只有确定相似性的存在，才能参照指导性案例做出判决。{C}[7]{C}然而，在待决案件与指导性案例之间就“相似性”或“异同”之判断而言，却并非一桩易事，其存在裁判思维的差异、司法适用技术欠缺多重制约。

（一）裁判思维-差异

由于我国奉行的是成文法系统，法官在司法实践中遵循的是“法律规定（大前提）+案件事实（小前提）→裁判结果”“三段论”式概念式思维，其强调法官的作用只需要根据现有法律规范机械适用法律，一切问题都可以通过完善的立法得以解决，当遇到法律规定空白时，法官应努力探寻立法者的本意，或通过司法解释等寻求解决。概念式思维主要运用的是演绎的方式进行精准的形式逻辑推理，是以法律条文为导向，其追寻的目标是完善的法律规定和完备的理论体系，即演绎推理中的大前提是明确、具体和规范的法律规则。在我国司法审判压力较大、法官水平参差不齐的现实国情下，三段论式的裁判模式也容易被法官所接受，经过长年累月的熏陶与规训，法官习惯立足于现有明确法律条文可适用，确定的案件事实被清楚的法律规范所明确涵摄，直接运用三段式的逻辑推理方法就可得出裁判结论。{C}[8]{C}而且法官也乐意将自己的裁判贴上法条主义标签，以昭示其裁判的正当性与合法性。{C}[9]{C}

案例适用思维与根深蒂固的演绎推理存在较大差异，案例适用的方法决非简单的“三段论模式”就能完成的，主要是依赖类比推理的思维方式，指导性案例在本质上是特定案件事实及法律适用的结合体，并不像法律规则一样具有“一般性”或“抽象性”，因而不能作为案件推理的大前提，所以不能以“司法三段论”式的演绎推理方法加以适用。类比推理的核心是在新案件中运用先例，寻找两个案件的相似点，即在繁多的案例中如何找出最具相似性的案例指导待决案件的裁判。类推听起来像是在找相似处，实际上是在找不同点，即在遵循先例时，要看有没有足够重要的不同点来排除先例的适用。{C}[10]{C}伯顿曾系统分析类比推理包括三个步骤：“（1）识别一个权威性的基点或判例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照判例还是区别判例。{C}[11]{C}类比推理思维模式尚未养成，造成指导性案例适用过程中的主观障碍，当法官碰到疑难案件时，习惯于“判案找法”，通过“规则加事实等于结论”演绎逻辑的方法，而案例的检索和对比往往不在法官的活动考虑范围之内，即使参照适用指导性案例，仍更偏向于将待决案件与类似指导性案例的裁判要点进行对比，而后隐性适用指导性案例做出相应的裁判。由此可见，我国法官惯有的演绎推理思维以及长久以来形成的适法习惯与指导性案例适用所必须的类比推理思维存在逻辑层面的反向性，案例适用过程中对法官类比推理思维的要求使得法官面临巨大的现实挑战。

（二）司法技艺-欠缺

指导性案例的适用近似于英美国家判例制度中的遵循先例原则，虽然具体制度不同，但其背后的思维推理模式和方法理念是相同的，都运用了类比推理的方式。对类比推理的代表性论述来自考夫曼，他指出，法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性知识。{C}[12]{C}这种观点似乎与波斯纳的观点“在大多数现代律师看来法律推理的心脏是类比推理”殊途同归，法律推理的中心就是类比推理。{C}[13]{C}类比作为发现、适用法律的一种法律推理方法，通过二者之间的相似性判断异同的重要程度从而运用法律规范得出结论。英美法系中遵循先例需从先例中适用归纳推理去总结该先例的判决理由，然后再对待决案件与先例之间是否有相似性进行类推比对，而我国指导性案例制度适用过程中更像是从判例中总结出来的“成文法”，无需运用归纳推理去总结判决理由，先例的裁判要点与判决理由已明文写出，在采取演绎推理的基础上灵活适用类比推理的方法进行法律推理，因此，法官要真正适用指导案例，就不能不通过类比，不能不运用类比法律推理，从总体上来看，当代法官对类比推理的适用方法较为欠缺。

除类比推理外，还需纯熟地运用类比推理的补充技术区别排除司法技术。区分技术即需对待决案件与案例之间相似性进行判断，在两者之间来回穿梭，从各个层面进行对比寻找异同：两者之间法律关系是否类似？如果不类似，是在那些方面有所差异；如果类似，是在哪些方面相类似，而且在多大程度上相类似，其程度是否足以参照适用指导性案例？现阶段的绝大多数法官尚不具备准确适用指导性案例的能力和技巧，法条主义盛行下，侧重于严密的逻辑推理，对案例识别技术与方法感到较为陌生，相似性标准无法判断，是以基本案情还是关键事实亦或是争议点作为比对因素来判断？何为关键事实？关键事实的细微变化是否对案例的适用产生影响，法官可能难以判断。而学术界对案件相似性判断标准也没有形成统一的意见。如王利明教授认为，应以案件关键事实相似、争议点相似、法律关系相似、争议法律问题相似作为判断标准；而张琪教授认为判断类似案件首先要确定案件争议问题是否类似，关键是要确定先例的判决理由及实质事实。{C}[14]{C}从当前审判实践看，相似性判断是一个极其薄弱的环节，从检索的案件中看出绝大多数法官并没有对相似性判断作出任何说明，这反映了法官对相似性判断的具体操作方法和区别技术上的缺乏，形成了一定程度上的脱节，这引导我们进一步讨论类似案件判断中的类比推理的法律推理方法。

    三、运作机理：类比推理技术在指导性案例中的具体司法适用

研究类比推理技术在指导性案例中如何具体适用时，不得不参考已在实践中形成相对成熟的英美法系“遵循先例”的技术方法，案例指导制度虽与英美法系判例制度存在着诸多不同，但其中仍有许多相通之处，在确定指导案例与待决案件之间的关联关系和类比推理程序的具体运行方面，均能为我们提供有益的借鉴。

（一）类比推理的逻辑构造

类比是一种“比较”或“等置”，是通过比较将待决案件与法律规范包含的案例进行等置的过程。{C}[15]{C}从类比推理的逻辑推理模型来说，是根据两个或两类对象同时具有相同或者相似的一系列属性，从而推断出他们具有类似对应的新属性。用简单的逻辑公式表示就是：

∈A(n1、n2、n3、n4、n5) →R

∈B(n1、n2、n3、n4)

∵B(n1、n2、n3、n4)=A(n1、n2、n3、n4)

∴B(n1、n2、n3、n4) →R

这四个步骤为：1、已知存在案例A，它由要件n1、n2、n3、n4、n5构成，受规则R规范；2、待决案件B由n1、n2、n3、n4为构成要件；3、比较并认定A与B具有相同的构成要件n1、n2、n3、n4；4、推断待决案件B亦受规则R规范。

{C}{C}

{C}{C}{C}

{C}{C}{C}

     从图4可以看出，案例指导制度背景下，法官进行逻辑推理过程中有三个阶段，第一阶段即案例检索阶段，当法官遇到待决案件X时，通过案例索引技术在指导性案例库中寻找相似的指导性案例，发现指导性案例Y与X具有相似性，而案例Y中含有法律适用规则P;第二阶段为案件基本属性对比阶段，在对比案件关键事实、案件争议点、法律关系等基本属性具有相似性后，则判断指导性案例Y与待决案件X具有相似性，若发现Y与X正面不同点比相似性更为重要，那么做排除适用处理；第三阶段即法律适用结果映射阶段，判断二者之间具有积极相似性后，即将指导性案例Y中的法律适用规则P映射到待决案件X中，相似性判断是最为重要的一个环节，而作为法治的先行者，英美法系在长期的司法实践中已形成了一套成熟的适用方法，虽然制度不同，但不妨碍法官们采取类似的方法适用它们，这对研究探索指导性案例适用中类似性判断方法具有重要的启发意义。

（二）英美法系中的类比推理

英美法系把法律看成是“法官在证明其判决正当性时所运用的那些判例、规则、原则和政策的集合。”{C}[16]{C}判例法判决推理的基本类型是例推法，例推是从个案到个案的推理，……类比推理建立在相同点的基础之上，以相同点作为两个对象类推的媒介。例推法即属于类比推理的特例。{C}[17]{C}判例法国家的例推法实际上是由类比推理、归纳推理与演绎推理三个法律推理过程的结合，首先比对前后两案之间的法律属性是否实质相似，然后对适用归纳推理去总结归纳该先例中判决理由即法律规则，最后在待决案件中适用提炼出来的法律规则。

作为英美法系法官思维方法的类比推理即上文提到的伯顿宣称的由确定来源案件，也就是识别基点或比对判例、寻找来源案件与目标案件的相似性，判断确定的基点判例与待决案件事实上的相同点和不同点，究竟是相同点重要还是不同点更为重要、最后做出裁判这三部分组成。其中对重要性程度的判断是其最重要的部分。

对此，英美法系有一套对重要程度的判断或者说相似性判断的区别技术。具体包含：（1）通过法律目的判断重要性程度。法律目的是指把案件归入该法律规则所涉及的法律框架的理由的原则和政策。英美法系是经验主义司法理念，法官通过自身法律经验，从逻辑上推出裁判结论中选择实现法律目的，是法官基于对正义的自由心证来判断前后两案例的相似与否，判例法制度下，法官坚信其对法律的经验能够使其获得对公平正义的真正理解、并通过自身的逻辑经验达到对纠纷的公正裁判。（2）限制或扩展“法律原则”与“裁判意见”。如果把先例中的法律规则适用于当下案件会产生不公正的结果，法官可以限缩解释，以便区别。如果能够把该法律规则扩展到待决案件，这是先例和待决案件的事实差异被认为是不重要的，那么曾经先例的“附带意见”部分，将被视为先例的法律原则。

英美法官具有较为细致和准确的方法探索不同的案件事实，将表面相类似的案件区别开来，{C}[18]{C}而我国案例指导制度初步确立，并没有形成自己的案例相似性判断的区别技术，英美法系“遵循先例”原则所运用的类比推理对中国法官来说，还是非常有用的，中国法官“可以借鉴其识别与排除技巧，合理避开不当的或有缺陷的指导性案例。”{C}[19]{C}

   （三）类比推理的关节和难点

“相似性判断”是类比推理可靠性的保证，也是运用类比推理最重要而又最薄弱的环节。世界上不会存在两个完全相同的案件，因此在适用指导性案例的时候，就应当注重对案例本身相似部分与不同部分的区分，但相似性不能局限于表面，裁判者在推论之际，必须正确地评判规范与事实的意义，乃至“事情的本性”，以避免类比失之机械或草率。{C}[20]{C}类比推理适用的妥当性根本上取决于类比点的选择，指导性案例与待决案件相似性判断是以什么作为比对的因素？   

《实施细则》规定，人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与指导性案例相类似的应当参照，但是笔者对基本案情和法律适用来进行相似性判断是持有怀疑的。以基本案情作为判断标准，在案情相对简单的情况下还容易比较，假设案件比较复杂，对基本案情的比较往往是一件事倍功半的事情，相比较而言，案件的“关键事实”操作性更强。{C}[21]{C}但何为案件关键事实？何处有关键事实？基本案情与关键事实之间又是什么关系？怎样运用案件的关键事实进行比较？关键事实是否具有相似性就是类比推理对比过程的核心步骤。

 关键事实是与案件争议点直接相关的案件事实，联结指导性案例与待决案件之间的环节就是案件争议点，即使在基本案情有很大不同情况下，但它们之间的争议点相类似，也不影响我们对案件相似性进行判断，例如，从检索到的山东省潍坊市寒亭区人民法院审理的杨雅文诉王心水等道路交通事故损害赔偿纠纷案件与指导案例2号在案情方面有很大的不同，一个是道路交通事故损害赔偿纠纷，一个是买卖合同纠纷，但它们的争议点相似，即在仲裁裁决后，案件审理过程中双方达成和解协议后可否再次提起诉讼，因此两个案件不能因为基本案情不同而不相类似。{C}[22]{C}指导性案例的裁判要点中，常常没有对案件关键事实的表述，需要法官对裁判理由进行研读，对待决案件的案件事实进行加工认定，进行法律抽象化才能确定待决案件与指导性案例之间是否相类似。关键事实进行比较的方法可以以上文所列的类比逻辑构造公式基础上比较，指导案例A与待决案件B在关键事实上相类似，所以应当参照指导案例A,然后将指导性案例中的法律适用规则映射到待决案件B中，但在对案件事实进行比较时，不能机械将案件事实割裂分开一一比对，应从整体性把握，若比较过程中关键事实的不同点比两者之间的相同点更为重要，应判断为不相类似的案件。

相似性判断可以在上述简单公式的基础上，根据比较的不同情况变化出不同的结果。下一步需要解决的问题是，如何保证法官以上述方式适用的正当性与合法性，换言之，若经过比较，它们两者之间具有很高的相似性，但参照指导性案例进行判决，会造成明显的不合理，如拉兹所言“重要相似点的检验标准是证明规则正当性的重要理由”。{C}[23]{C}在类比推理时，结果考虑固然重要，但是也要兼顾价值和正当性。{C}[24]{C}工具合理性关注的是此时此地此案的了断，而价值合理性关注的是法律的价值、制定、实施法律的目的。{C}[25]{C}法官对指导性案例适用过程中，将指导性案例所涉条文进行的解释、自由裁量标准等论证过程引入待决案件，即使案件事实相似性程度较低，也可认定前后两案具有实质相似性。正当性与价值合理性的判断是类似案件判断时所应坚持的基本价值。

（四）裁判上与类比推理相关的司法技术

 案例区别技术可以说是类比推理的补充。在判例法国家，广义上的区别技术是对判决理由、附带说明的区分，区分具有拘束力的即为判决理由，当法官遵循先例过程中，发现适用先例将可能导致个案不公正，用区别技术避开先例的约束，其技术要点是强调当下案件与先例之间“重要事实”存在差异。而何为重要事实“本质上涉及人的价值判断”，{C}[26]{C}法官可以以价值公正为导向对重要事实的范围进行取舍，决定背离先例，这与上文所言的在类比推理过程中的价值判断是一样的。在我国指导性案例适用上是狭义上的区别技术，法官在判断相似性或相异性时往往要运用到区别技术与类比推理两种思维方式，案例指导制度适用的过程是两种技术的穿插重叠下进行的，相似性的比对过程也是差异性的区别过程，价值性判断也是区别技术应坚持的基本价值，这涉及到与类比推理相关联的另一司法技术即“目的论”。

 最高法院负责人提出：“参照，主要是指参考并仿照指导性案例确定的……价值精神做出裁判，不是依葫芦画瓢参照具体的裁判结果。”{C}[27]{C}其包含有“目的论”之意。英美法系通过“目的论”的适用防止判例走向僵化，我们在适用指导性案例中通过“目的论”是避免类比推理高度或然性带来的不确定，其是对类比推理适用结果的限制。“目的论”的扩张是指待判案件与案例之间类似性较低，只是基于规范的旨意，将已规范之案例适用到未规范之待判案件上。{C}[28]{C}“目的论”的限缩是指若忠实于文义的规范可能会对导致结果与规范目的相悖而排除适用。但当前应慎谈“目的论”，要清醒认识到“目的论”仅仅是例外，是在极个别案件中为实现个案公正而使用的特殊手段，而不能将其作为适用指导性案例的常规性方法。{C}[29]{C}

四、余论：法律推理方法适用多元化

类比推理是英美法系国家经常适用的概念，它是和遵循先例原则联系在一起的，构成了法律之续造最为重要的方法之一。当前我国案例指导制度实施效果不佳一个重要性因素就是司法人员对如何适用指导性案例认识出现偏差，使案例指导制度的潜在功能难以得到有效发挥。{C}[30]{C}本文借鉴英美法系运用类比推理方法与制度并无任何关系，不是要引入判例法，仅仅是法律的价值以及司法技术方法，但案例指导制度适用方法需要在根植于我国司法传统与遵循先例区别开来，避免引入带来的水土不服和震荡。适应我国成文法制度内生的案例指导制度的推理，应是演绎推理和类比推理相结合的论证模式，按照上文运用类比推理方法确立两个案件之间的相似性，然后再通过三段论的模式将已经得到法律规范或规则演绎适用于当下案件。可以说离开了三段论式的基本模式，类比推理要么无法进行下去，要么是沦为一种恣意的推理。{C}[31]{C}

（作者单位：三明市三元区人民法院）