反思与探索：征收拆迁补偿制度之新考量

——以公共利益的界定和程序规制为视角

（该文被评为全市法院系统第二十四届学术讨论会三等奖）

作者简介：郭秀娣，女，1983年10月出生，2006年7月毕业于中南财经政大学法学专业，同年7月参加工作，现就职于三明市三元区人民法院行政审判庭。

论文提要：公共利益的界定问题是房屋征收的核心问题，公用征收必须以符合公共利益为前提。但如何界定公共利益一直备受争论，理论界和实务界对此并未达成共识。物权法的出台，曾一度要求拆迁应让位于私权益保护，但各地仍以《城市房屋拆迁条例》作为强拆的依据。2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》），虽未明确界定何为“公共利益”，但对公益性拆迁的具体情形进行了列举式规定，也废止了强拆条例。2012年最高人民法院颁布的《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称《征收强制执行规定》），叫停了行政强制拆迁，转向司法审查和司法强拆。相关规定上的这些进步我们不能否认，然而目前对公共利益的界定方式仍然存在虚化和泛化公共利益的嫌疑，特别是其中的兜底性条款经常成为行政机关泛滥认定公共利益的借口。本文从“公共利益”立法难界定入手，结合域外法律对公共利益的相关规定，并结合当前征收拆迁现状，试图从公共利益程序规制的角度对公共利益作重新探讨，提出自己的见解，以期对各部门在界定公共利益时提供有益意见和参考，减少未来拆迁工作的阻力，达到城市化进程和民生权益得到保护的双赢局面(全文共8752字)。

关键词：公共利益、界定、听证、程序限制

以下正文：

引言

“谁影响嘉禾建设一阵子，我影响他一辈子”、“没有拆迁就没有新中国”、“没有我们这些县委书记这样干，你们知识分子吃什么”、“你是在替党说话，还是替老百姓说话”、“你应该报道老百姓是如何刁难、敲诈政府和阻碍拆迁，以及当地经济是如何发展的”等雷人语言，经常充斥于各大媒介，因拆迁而引发的恶性案件正不断上演。房屋拆迁是一场公权力与私权利博弈和平衡的过程，是一场涉及政府与被拆迁人的复杂的利益博弈。近些年来伴随我国城市化进程的不断推进，政府必须通过拆迁来重组城市经济，进行城市产业配置的优化，其中公益性拆迁起到巨大的作用。然而我们不能忽视各地拆迁过程中时常发生的恶性事件，归结原因，在于没有严格界定公共利益的含义，各地政府时常假借公益性拆迁名义而进行商业性开发，因拆迁矛盾引发的各类案件不断充斥于舆论介质,并随着房价的不断提高及房地产市场暴利的不断膨胀而不断升级。 

一、理论考察：中外法律关于公共利益界定之比较研究

（一）立法界定之难：何为公共利益

公共利益，从构词方式上看，包含“公共”和“利益”，“公共”指受益对象，“利益”则是真正内容。究竟何为公共利益，纵观国内外法律，罕有立法文件对公共利益作出界定，即公共利益无论在国内法律文件还是在国外法律文件均属于见仁见智的模糊词语。公共利益难以界定，缘于公共利益的不确定性，而后者则是源于“公共”的不确定性和“利益”的不确定性。“公共利益是不特定多数人的共同的利益，同时还需要一种场景来界定这样的公共利益是否存在。”这是北京大学法学院副院长沈岿为“公共利益”作出的一个界定。

百度百科对“公共利益”的查询结果是这样的，“公共利益指一定社会条件下或特定范围内不特定多数人的利益”。不难看出，这是一个很宽泛的词意解释，对于征收拆迁很难起到具体的指导作用。而我国目前正处在经济发展的社会转型期，征收拆迁可以说是地方政府的核心工作之一，正确理解和适用公共利益对于我国目前的拆迁工作而言显得尤为重要。

事实上，我国法律法规从未对公共利益如何界定作出正面规定。在《征收条例》出台之前，我国《宪法》第十三条、《土地管理法》第五十八条、《城市房地产管理法》第二十一条、《物权法》第四十二条中虽有涉及公共利益，但含义基本一致，即为了公共利益的需要，国家可以征收相关土地（包括国家土地和集体土地）和单位、个人的房屋及其他不动产，均属于笼统性规定，并未对何为公共利益作为明确界定。而正是这个“公共利益”以及因此引起的征收补偿问题，在成为法学家们讨论的热点的同时，也成为出台新的“拆迁条例”的一个工作难点之一。

《征收条例》的出台也经历了一个艰难的过程。考虑到实践中地方政府以公共利益名义剥夺和限制被征收人权利的现象较为普遍，经过广泛征集意见及吸收理论界对公共利益的研究成果，《征收条例》终于于2011年1月“千呼万唤始出来”，其第八条第一次对“公共利益”的适用情形进行了规定，采取的是列举式加概括的方式，除五种主要具体情形外，另加一条兜底性条款，以供行政和司法实践进行自由裁量。

应当注意到，以上范围没有包括未纳入国家规划的城市整体规划和环境建设，而地方城市规划建设则是最容易引发权益纠纷的情形之一，这一方面得不到有效解决，对拆迁难题仍然无法克服；而且该规定的兜底性条款常成为各地政府行使强制拆迁的借口。正如著名思想家哈耶克所说“今天，自由的最大危险来自于有能力，有经验的行政管理者仅仅关心他们认为是公共利益的事物”。事实上，从《征收条例》出台到现在，因强拆引发的血案从未间断过，长沙岳麓区假借建医院之名强拆企业案、郑州二七区强拆自焚案、武汉姚家岭城中村征收案……以上事件都是在国务院下发《禁止非法强拆紧急通知》、《征收与补偿条例》实施之后发生的，我们不禁要反思，为什么这些规定未能抑制相关的恶性事件，地方政府又是出于何种动机无视国务院的相关通知及相关法规。究其原因，在于作为征收拆迁唯一标准的“公共利益”范围认定上，尤其是程序规制上。

（二）比较域外法律：回避公共利益的直接界定

公共利益本身的不确定性使得各国立法对公共利益一般都采取尽量避免直接界定的方式，避免泛化和虚化。无论是大陆法系还是在英美法系，很多立法例都借助行政机关或司法机关的自由裁量权进行界定。

法国在界定公共利益时，通过列举的方式确定可以行使土地征收权的具体情形，允许征收人和被征收人通过协商的方式共同确定市场评估师，以得到程序的最大化公平，在补偿上则要求以市场价值为基础，包括财产的现有价值及未来收益对被征收人进行公平补偿。

德国则是由法院来审查公用征收是否符合公共利益，由法院来行使司法审查权，实现对征收人财产权益的完全补偿，而法院作出判断的依据则是通过司法程序确定财产被征收时之市场交易价格，通过司法对行政的约束来最大限度保护被拆迁人的合法权益，防止政府滥用征收权力来侵害他人利益。

日本则是采取具体列举的方式，其《土地征收法》第3条对可以进行征收或征用的具体情形进行罗列，只有符合该列举出来的项目才能进行征收，反之则不行。由于征收是将项目的公益性凌驾于个人财产权益保护之上，因此在征收时必须对征收土地和房屋的必要性进行判断，通过项目认定程序来防止征收方滥用权力。日本法律对公共利益采取的是法定性标准和公益性标准，既要符合法律的明确规定，又要经过公益性论证，从而有效防止将不属于公共的事项列入公共范围，日本成田机场钉子户事件便是对日本征收法律司法实践方面的最生动体现。

美国经历了一个较反复的过程，最初因崇尚私有财产不可侵犯，强制征收受到较大限制，补偿范围广泛，包括了按现有市场价格确定的土地和地上附着物的相应价值。之后因促进经济发展及鼓励资源开发的需要，政府的征收活动不断增多，私有财产的绝对保护性受到冲击。但随着法制的发展，私人权益被保护的观念重新被重视，公共征用受到严格限制，征收项目必须经过公共利益论证及司法审查的最终确定，才能采取公用征收，像美国西雅图伊迪丝·梅斯菲尔德的90平方米老宅被其它高层建筑物包围于中间，成为美国有名的“钉子户”，迪斯尼拍摄的《飞屋环游记》则以此为原型，也因此更加出名。

二、现实解读：征收拆迁现状之成因探析及困境研究

（一）无法停止的伤痛：不断上演的拆迁血案

近几年来关于强制拆迁而引发的案件甚至是血案从来不会少。2004年湖南省嘉禾县政府采取“四包”和“两停”株连方式，逼迫被拆迁人同意拆迁；2007年重庆发生“史上最牛钉子户”事件，一栋二层小楼孤独地立在被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央；2009年四川成都唐福珍以自焚抵抗强拆，之后不治身亡；2010年江西省抚州市宜黄县凤冈镇再次发生因拆迁而引发的自焚事件，三人被烧成重伤，其中伤者叶忠诚因伤势严重经抢救无效死亡；2011年长春发生强拆，导致被征收人被活埋；2012年辽宁盘锦市征地，引发警察枪击村民致死；2013年4月，深圳罗湖区旧城改造，连发4起暴力拆迁事件，户主连续被打，伤势严重……悲剧在不断上演，类似事件频频见诸媒体，这些恶性案例经媒体报道后无不引起强烈震动，这表明征地拆迁是目前我们面临的最容易激化矛盾、引起社会冲突的领域，这不得不引发我们对强制拆迁进行新一轮的思考。

“或是停水、断电；或是放狗、放蛇；或是风高月黑之夜，如鬼子进村一样，强行入户将酣睡的居民返聘并控制住，瞬间就将人房屋夷为平地；或是光天化日之下，有人冲进钉子户家中，一阵打砸，威逼户主乖乖就犯”，这是百度百科对“暴力拆迁”给出的词义解释，我们从该解释中不难看出它的一系列特征。

暴力拆迁为何频发，即使新法规《征收条例》和《征收强制执行规定》出台，仍无法减少这些事件的发生，我们有必要对此进行分析。

1、地方政府过度追求政绩，忽视民生利益保护。据国家统计局统计，1995年至2007年，分税制改革后，地方财政支出自给率平均仅有60.78%，这说明地方财政普遍赤字。但2008年土地出让金开始纳入预算内收入，土地出让金是地方政府的主要收入，成为地方政府维持财政收支平衡的主要来源，拆迁能使GDP数字节节攀升，而GDP就是衡量政府政绩的第一指标，因而政府有“卖地”的冲动和需求。

2、公共利益界定模糊，拆迁方与被拆迁方经常产生重大的利益冲突。利益主体总是追求利益的最大化，日益上涨的房价和暴利使得拆迁方、开发商与被拆迁方之间的利益冲突日益剧烈，当利益冲突不可调和时，矛盾就会被激化，从而产生极端行为。

（二）征地拆迁公共利益之困境研究

征地拆迁是以公共利益为目的的政府行为过程，但却出现激烈的冲突，既有实体性原因也有程序性原因。由于具体法律制度未落到实处,征地拆迁中的公共利益困境并未得到有效化解。具体表现在：

1、公共利益难以界定导致公共利益被虚化或泛化。

基于公共利益本身的不确定性，立法上无法对何谓公共利益作出明确的界定，这直接导致实践中公共利益经常被异化。主要有两种情形：一是绝对保护私人权益，公共利益被虚化，从而导致权利行使秩序混乱;二是公共利益被任意夸大,一律要求私人利益应让位于公共利益。在精神文明和物质文明不断发展的今天，法制化的发展使得公共利益虚化现象较少。应引起重视的是公共利益的泛化问题，这也是目前我们在征地拆迁中需要应对的主要危险。公共利益其实是作为征地拆迁的目的性限制，即实行强制拆迁的前提必须是公益性拆迁，然而目前各地广泛发生的恶性事件却一次次地敲响警钟，地方政府正是利用公共利益的泛化为自己谋求各方面利益提供了借口，例如高速公路一修好就收费,完全是企业经营行为,却以每亩几千元的低价征地。因而严格限定公共利益范围或者适用情形是当前规范征收拆迁工作的重点。

2、民众话语权缺失严重，被拆迁人未能有效行使程序参与权。

从征地拆迁领域看,直接利益相关者,涉及政府、拆迁人和被拆迁人，但无论是国有土地还是集体土地征收，无论是对拆迁目的的解释还是在公共利益的解释上，地方政府对拆迁问题起绝对的主导作用。另外，《征收条例》出台之前根本没有所谓的听证程序，老百姓没有表达自己的意见的机会，而目前《征收条例》虽对听证程序已作出了规定，然而听证的具体程序应如何操作？结果有何效力？如何采纳听证结果？法规对此却未作出明确规定，民众虽然有申请听证的机会，但仍然无法全面行使自己的知情权与发表意见权。

3、缺乏公正补偿标准的落实机制，实践中难以操作。

关于国有土地，《征收条例》第一次提出征收应适用公平补偿的原则，然而公平补偿应当依据何标准进行补偿？市场价格如何确定？最终各地方政府仍然掌握着决定权，以确定房屋评估机构及评估具体办法。对于集体土地，则只适用《物权法》第42条的规定，即征收集体土地，必须足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗的补偿费等，并安排被征地农民的社会保障费用。然而农民社会保障费用应当如何计算？具体应当如何落实？如何实现公正补偿以保障失地农民未来的生活权利？这都是《征收条例》未能具体解决的问题。地方政府的补偿标准往往都是偏低的限制性补偿，诸多因素如绿化环境、生活环境及相关公共配套设施等均未被完全考虑在内,这使得被拆迁户难以按照补偿标准获得同等生活质量的居住条件。

4、针对公共利益程序方面的规定存在不足。

《征收条例》修订后的程序规定主要体现为：应及时公布征收补偿方案，并在不得少于30日的期限内征求公众意见；同时应当将所征集的意见并依照意见修改后的相关结果及时公布；碰到旧城区改建导致的征收，若多数被征收人不同意补偿方案的，还应当组织被征收人和公众举行听证会，并根据听证会情况修改方案；政府应当对征收进行社会稳定风险评估；征收补偿费用应当足额到位、专款专用；若被征收人不服，可提起行政复议或行政诉讼。可见，我国《征收条例》对界定公共利益作出了诸多方面的程序规制，但仍不能实现预期效果并导致地方政府权力滥用，主要体现在：

一是行政复议存在局限性。行政复议过程中，省部级人民政府既当运动员，又当裁判员，无法达到行政复议的效果。与此同时，实践中上下级行政机关在作出相关决定前都会进行沟通与联系，下级机关甚至是获得上级行政机关的指示是进行的，这导致行政复议极可能无法达到预期的效果。另外，行政复议以书面审查为原则，只有在申请人提出请求或是行政机关认为有必要时才进行听证，书面审查尽管可以提高行政效率，但一定程度上限制了申请人的知情权和申辩权，又缺乏一定的公开性和透明性，不可避免地会产生一些暗箱操作。

二是行政诉讼存在局限性。《征收条例》出台，废除了行政强制拆迁，《征收强制执行规定》则明确由法院对征收拆迁过程中涉及的公共利益及合法性问题进行司法审查，也将强拆的权力归位到法院，试图将政府既当裁判员又当运动员的畸形模式引入到司法轨道上，通过法院对拆迁行为进行司法审查的途径来改善强拆状况，并将强拆权交付给法院。然而，中国目前司法体制的现状，司法缺乏独立，法院的财政权和人事权完全依赖于地方政府，这使得独立的司法审查制度无法落到实处，判决结果也经常受到地方政府的干预，法院作出的判决也要受到质疑，从而引起上访信访问题。即使法院否认了征收决定的合法性，但地方政府是否就严格执行相关判决，地方政府不执行是否引起相关责任主体的追责机制，均未作出规定，这导致行政机关及其工作人员经常无视法院判决，而仍然进行强拆，践踏法院的威信。

三、路径选择：完善程序规制，弥补实体认定之难。

在现有法律规定及行政体制下，如何破解征收拆迁难题是地方政府面对的重大课题。政府的招商引资、危旧城区改造等经济建设决定了必须全面推进征收拆迁工作。税收、GDP、财政收入等指标成为政府不断加大拆迁力度的原因。而征收拆迁动辄引起信访，又让地方政府无所适从。这一系列的矛盾都使我们必须重新审视拆迁问题。作者认为，解决这一系列矛盾的首要问题是正确界定公共利益，并制定重新科学的征收补偿安置方案，防止强制拆迁。

（一）转换思维，准确定位政府角色，同时健全相关协调机制。

被拆迁人作为权利与利益主体，并非全然被动，但作为民众又处于相对弱势的地位；而政府作为征用城市建设用地的公共主体和宏观调控者，却处于相对有利的地位并发挥着主导性的作用，双方的较量是一场利益博弈。

政府本应该成为社会公平与正义的代表者，目前的征收拆迁现状未能正确定位政府角色，政府既当裁判员又当运动员，严重的程序缺陷使得其地方政府权力滥用现象严重；而谋求财政收入必将成为政府违法征收拆迁的巨大驱动力。处于弱势地位的被拆迁群体则更加弱势化。为此，各级地方政府应认清自己的角色，为各种社会阶层利益进行利益协调，同时鼓励培育和发展代表被拆迁群体的社会自治性组织，通过社会自治性组织与政府的谈判来建立畅通互动的沟通机制，破解公民参与困境。

（二）完善公示程序，保障被征收人的知情权。

《征收条例》规定，政府在进行征收时，应当对征收补偿方案及时公布，并征求公众意见，征求意见期限不得少于30日，同时应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布，这是被拆迁人行使知情权的前提。然而《征收条例》并未规定公布和公告的具体方式，导致被拆迁人未能在法定期限内行使相应的权利。为保障被征收人的知情权，除了要书面通知征收土地的相关权利人外，还应当在当地报纸上对土地征收相关事宜进行公告，以最大程度地通知到每一个被征收人。另外，还应针对征收的公共利益性进行说明，以使被征收人全面地理解，减少征收阻力。

（三）完善听证程序，保障被征收人的发表意见权。

听证的目的在于让每个涉及自身利益的主体或代表都能参与到规则的制定过程中来，这是规则得以执行的前提，因为每个人都有一种基于正义的不可侵犯性，并不绝对让位于社会整体利益。听证程序在公共征收过程中是被征收人表达意见最重要的环节，可以使被征收人广泛充分表达自身意愿，也突出双方的参与性，让被征收人感受到其被尊重。现有《征收条例》对听证范围、听证具体程序、听证效果等均未作出明确规定，只是笼统规定什么情况下要实行听证程序，这使得其缺乏操作性。听证范围应当包括房屋征收和补偿方案，也应当包括征收的公共利益性。听证过程中，行政机关应认真听取被征收人的意见，对被征收人的合理建议应当吸取，听证笔录也将作为听证公共利益的一个重要依据，以切实保障房屋和土地征收是基于公共利益的需要，保障被拆迁人的知情权、参与权、谈判权及协议定价权。

（四）完善行政复议和行政诉讼程序，实现司法审查对征收拆迁的有效约束。

1、行政复议程序规制方面

一是确立相对独立的行政复议机构，而不是完全依附于政府。这样才能保证行政复议机构的独立性，使其不受干预、忠于事实和忠于法律地作出行政复议决定，以最大程度地保护行政相对人的合法权益，实现真正的救济。二是建立以听证为主，书面审查为辅的行政复议审查制度。而对于一些争议小、事实较为清楚的案件，采取简易的方式进行审查，直接作出复议决定，以提高效率。三是提倡调解或和解，以尽可能和平的方式解决争议，使矛盾得以最优的方式化解。

2、行政诉讼程序规制方面

一是建立异地审理或交叉审理制度。考虑到我国司法独立性不足的现状并非一朝一夕就能改变，有必要创造一些过渡性的方式进行处理。《征收强制执行规定》制定的目的在于制止行政强拆，而是将征收决定交由法院进行司法审查，若合法则由法院来行使强拆权。针对目前制度设计中存在的司法独立性不足，有必要采取异地审理的方式，使法院判决尽量不要受制于当地政府，从而使司法审查和司法强拆起到应起的作用。异地审理虽然与管理制度存在一定的冲突，然而我国目前的司法现状实有必要对司法审查和司法拆迁这一类型案件的管辖作出特殊规定，以最大限度地保障被拆迁人的合法权益。二是建立上级法院提级执行、指定交叉执行的方式来保障司法判决得以顺利执行。《征收强制执行规定》明确，地方政府作出征收补偿决定，只要是需要强制执行的，都要主动接受司法的审查，即由基层人民法院就征收补偿决定是否合法作出判断，从而决定强制拆迁的合法性、必要性。这样的程序规制似乎使强拆的合法性得到法院的把关，但正如法院缺乏独立性的困境一样，不能从根本上解决行政权大于司法权的问题。因而建议采取由当地基层人民法院的上级法院提级执行或是指定交叉执行的方式，来保障法院判决得到最大程度的落实。三是建立惩罚机制，进一步明确行政机关及其工作人员的责任。针对行政机关或其工作人员拒绝执行法院相关判决的情形，应制定一定的惩罚机制，对单位可处以罚款，对个人则可以追究行政责任、民事责任甚至是刑事责任，使行政机关对此问题加以重视，确保判决得到执行。

（五）建立独立的第三方评估机构，准确进行社会稳定风险评估。

清华大学社会发展研究课题组2010 年研究报告称，中国的维稳费用已逼近国防预算。此外，部分地区的维稳经费甚至超过了民生支出。在征收拆迁过程中，我们经常发现作为被拆迁方的公民并不按既定规则出牌，只按自身的当前利益和力量对规则进行选择，并不完全按照既定规则来衡量自身要求利益是否正当，当要求得不到满足时，就采取上访、静坐等方式来对抗，影响了社会稳定和社会和谐，解决因拆迁引发的信访难题迫在眉睫。而各地政府又实施维稳“一票否决”制，据此凸显了剧烈的矛盾，因此我们有必要建立长效的社会稳定风险评估机制。

目前我国的运作模式是“谁立项谁评估、谁决策谁评估”，属于典型的“自己评自己”，无法客观真实，因而我们应建立独立的评估机构，并依照《征收条例》确定的评估标准进行评估，并且由评估机构对评估的资料收集、评估程序的合法性、方法的合理性负责，而政府对最终的决策负责。只有这样，才能真正发挥社会稳定风险评估的作用。

结语

诚然，《征收条例》的出台为地方政府如何更完善地开展征收拆迁工作作了更具体、细致的规定，也提出了诸多约束，这是推行文明执法的必然之举。然而我们也要认清现实，在侵权与维权之间仍隐藏着诸多利害关系，因拆迁而引发的社会问题不时发生。特别是，公共利益作为政府征收的理由，在实体上不能进行最大范围的限制，那就必须在程序上给予严格规制，防止地方政府在利益驱使下一再假借公共利益之名行侵害之实。问题的增多是转型期社会的常态，对此，我们应冷静看待，并更多地关注现实生活,发现真实,切实解决民生问题，在征收拆迁领域努力实现政府与民众之间的良性互动。