——从詹某受贿案谈起

徐浩 罗嫣

摘要：尽管我国非法证据排除规则在不断完善、升级，但作为非法证据排除的主要“战场”的职务犯罪案件在该规则的运行上却表现得“战绩”欠佳。本文以审判的视角，从一起受贿案件的证据审查及评判为切入点，揭示法官在审理职务犯罪案件中所面临的复杂的证据合法性判断现状，不仅有司法理念的宏观层面的困难，也有排除规则的适用，及职务犯罪本身在证据的收集主体、证据形式、侦查对象等特性带来的微观层面的困难。再通过域外国家非法证据排除规则的展示，着重揭示人权保障在刑事诉讼中的基础性地位，强调程序公正对实现公众期待的司法正义的重要性。最后从裁判理念、非法证据审查及判定、与律师沟通重要性等三个方面尝试探讨非法证据排除的处理进路，尽可能提供从思想到技术层面的可行性分析及判断，虽然也只是初步的、不全面的，但旨在提出一个研究问题思路，希望为打好接下来的非法证据排除“攻坚战”有所帮助。

关键词：非法证据排除  职务犯罪案件  人权  程序

（以下正文  全文共15868字）

引言

腐败是社会的毒瘤，是影响经济社会发展、国家长治久安的致命风险。依法严厉打击贪污、贿赂、渎职等职务犯罪是人民法院的一项重要审判工作。但倘若审判一味的专注于严惩，而忽视人权保障，损害或放弃程序上的正义，不仅裁判结果难显公正，且终会损害司法公信和司法权威，影响法治建设进程，得不偿失。因此，在以言词证据为主要定案依据的职务犯罪案件当中，如何保证采信的证据具有合法性、正当性，以及在防止冤假错案的发生方面，就显得尤为重要。

尽管，我国早在1979年施行的刑事诉讼法中就有了关于非法证据排除的规定，之后又对该规定作了多次补充和完善，并颁行了相关司法解释及操作规程，但在司法实务中此些规则的效用却差强人意，与制定规则的初衷及公众的期待一直相距甚远。从笔者所在单位统计的数据来看，F省S市自2013年至2017年6月{C}[1]{C}，S市共审结一审职务犯罪案件（仅统计职务犯罪的三个主要罪名，即受贿罪、贪污罪及滥用职权罪）285件413人，但仅有10人在审判阶段提出非法证据排除的申请，仅占被告人人数的3.5%，法院启动非法证据排除程序的仅有4件，占提出申请人数的40%，而最终法院成功排除非法证据的仅有2件。虽然提出非法证据排除申请的被告人不多，所占比率很低，但并意味着非法取证现象在职务犯罪案件中不常发生，且从职务犯罪多是以“由人到事”的侦查思维，非法取证现象恰恰在此类案件中更为突显，或许部分被告人未被告知申请非法证据排除的权利，或许在权衡各种利弊后与办案机关达成某种“默契”或“妥协”，以换取“有利”的裁判结果，其中缘由还有很多，但笔者旨在揭示非法证据排除规则远未得到落实这一现象。

正是基于上述司法实践所存在的问题，2017年6月27日由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），对如何严格实行非法证据排除规则做了更加系统的规定。这对人民法院如何在职务犯罪这一非法证据排除的主要“战场”严格落实这项规定，充分发挥这项规定的效用，切实维护人权、彰显司法公正具有现实而紧迫的重要意义。

一、詹某受贿案始末及其证据裁判{C}[2]{C}

接下来，笔者将从一件颇具代表性的受贿上诉案件谈起。

案情：被告人詹某于2005年春节前至2008年10月间，利用担任某地公安局巡警大队大队长的职务便利，先后多次非法收受赌场经营者王某某（另案处理）送的贿赂款共计现金人民币115000元，并在明知王某某在某地山头开设赌场的情况下，对该赌场不予主动查处，为他人谋取利益。

该案案情并不复杂，但不仅受贿人存在翻供{C}[3]{C}情形，行贿人也予翻供，属行受贿双方均翻供、翻证案件。本身职务犯罪较其他犯罪类型就更具隐蔽性、高智能性，特别是在受贿案件中，一般无常规意义上的作案现场，侦破及取证难度大，且参与犯罪行为的人员往往就行贿人和受贿人，无其他在场证人。当行受贿双方都否认自己的犯罪行为时，无疑会给审判工作造成较大的难度。因此，本案在证据上就显得十分的薄弱。

既然行受贿双方的供述是本案的主要证据，且受贿人称侦查人员曾对其刑讯逼供、人身威胁，那么就有必要对双方的供述再作精细化审查。在此，笔者将受贿人詹某及行贿人王某某自侦查到审查起诉全阶段的供述变化情况作如下直观性整理：

表1：受贿人詹某的供述变化情况一览表

表2：行贿人王某某的供述变化情况一览表

首先，从表1来看，被告人詹某在侦查阶段共作了七份笔录，第一份是于2014年6月3日在办案点制作，但根据二审期间调取的证据来看，詹某系于2014年6月1日上午到案。从接受调查至第一份笔录历时逾50多个小时，且无制作该份笔录的同步录音录像，不排除办案人员采取“车轮站”式调查，有“疲劳审讯”之嫌。可判定该证据为非法证据，并予排除。

但在排除首份笔录后，是否影响此后有罪供述的证明能力问题呢？首份笔录的排除，并不意味着此后所取得的言词证据必然违法。在此后的多份有罪供述的笔录均有制作同步录音录像，能完整反映讯问过程。特别是在看守所羁押期间，于2014年6月4日和同年6月14日所作的两份有罪供述，詹某处于意志相对自由的空间，受到侦查机关的影响已经减弱，且该两份笔录制作的时间跨度较长，其对涉案情况已有充分的思考时间，该两份证据的可信度更高，可作定案证据。

再看表2行贿人王某某的供述。在提起公诉前，检察机关对行贿人也制作了七份笔录。从供认的行贿金额来看，虽前四次笔录均供认向詹某行贿金额为160000元左右，到第五、六次供述的行贿金额发生变化，直降至120000元，但根据王某某的笔录，其变化原因在于，王某某对詹某调离巡警大队岗位的时间记忆模糊，导致计算行贿的截止时间不同，造成行贿数额变化，但其对行贿的起始时间及每次行贿的间隔时间、金额、主要行贿地点、现金包装等情节的供述并无变化，且稳定，并制作同步录音录像，亦可作为定案依据。

因此这个案件，通过对行受贿双方供述的审查、分析，不仅排除了部分有非法取证之嫌的言词证据，还对侦查机关依法取得的合法证据予以确认，从而形成内心确信。

二、职务犯罪案件非法证据排除的困境

上述案件的处理也仅仅是从一侧面揭示在职务犯罪案件中，审判人员将面临的复杂的证据合法性判断的现状，不但要查明事实的真相，还要在以口供为核心证据的证明方式中辨明哪些是合法取来的证据，哪些是非法证据，可谓是困难重重。

（一）非法证据排除规则的适用困境

1、非法证据排除规则的制定现状

有学者将我国的非法证据排除规则的发展分为三个阶段：第一个阶段是1979年制定到1996年修订刑事诉讼法，该阶段为我国非法证据排除规则的确立阶段。该阶段的刑事诉讼法明文规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但对非法取证的证据是否还具有法律效力，及如何排除非法证据却没有明确的规定。这也是常被学术及实务界共同诟病的，虽禁止非法取证，但并不影响其作为证据的资格，称之为“装饰性条文”。第二个阶段是2010年的“两个证据规定”，即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该阶段标志着我国非法证据排除规则的基本框架结构已成。该两个规则，不仅明确了对于明确违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案依据，应当予以排除，且在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中还进一步明确了非法证据排除的程序、明确了控方对相关证据合法性承担举证责任、明确了证人出庭作证问题及对非法取得的实物证据排除的问题等。第三个阶段是2012年3月修正后的刑事诉讼法及相应的司法解释，该阶段进一步完善了非法证据排除规则，进一步增强了该规则的可操作性。如新修订的刑事诉讼法对非法言词证据和非法实物证据设置了不同的排除条件，前者为强制性排除，后者为自由裁量排除。{C}[4]{C}

尽管我国的非法证据排除规则经历了从无到有的上述三个阶段，但该规则在我国司法实践中的适用情况却不乐观，特别在职务犯罪案件中适用的情形更是屈指可数。但可喜的是，我国仍在人权保障、程序正义的正确道路上努力、前行，近日颁布的《规定》就是有力的佐证，对非法证据排除规则而言具有新的里程碑的意义。该规定在刑事诉讼法和相关司法解释的基础上，对如何严格实行非法证据排除规则作了更为全面系统并富有创新的规定。陈光中教授对该《规定》的解读主要提及了以下三个方面的问题：一是关于排除的范围的问题，《规定》明确了非法排除的范围也适用于被害人于证人，从而统一了非法证据排除的范围，且首次明确将“威胁”方法列入排除的范围，规定“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”二是关于重复性供述的问题。《规定》首次针对这一实务中较为尖锐的问题，要求采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但是“侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”可作例外。三是关于排除的证明问题。他提出，《规定》涉及三个环节，即辩方提供线索材料环节、法官启动调查环节及公诉方举证证明合法性环节。其中，在第二环节中，该《规定》第26条提出法官“有疑问”是启动非法证据调查的标准。{C}[5]{C}

2、非法证据排除规则的适用障碍

正如上所述，必须承认我国对非法证据排除规则的建立正不断完善、升级，但在今后的实务运用当中仍会遇到许多的障碍。主要有以下几个方面：

（1）刑讯逼供、疲劳讯问界定难

虽然在此次《规定》中承继了以往对刑讯逼供的一般理解{C}[6]{C}，即殴打、违法使用戒、变相肉刑具等暴力情形，但在刑讯逼供的认定上仍存在模糊的空间，如对变相肉刑的理解，除了常规的“冻、饿、晒、烤”外，对犯罪嫌疑人强光照射，或关押于恐怖或不适合人居的场所，甚或注射药剂、催眠等手段可否认定为变相肉刑。

再者，通过疲劳审讯取得的有罪供述可否认定为非法证据，在目前规则制度内仍是空白，没有明确规定。法官可否自由裁量，对严重的疲劳讯问认定为一种变相的肉刑手段，对“变相肉刑”作扩大解释，及疲劳讯问要达到怎样的严重程度才能做此解释，等等。

（2）威胁、引诱、欺骗认定难

此次《规定》将威胁取证的方法纳入到非法证据排除的范围，并明确了三种情形{C}[7]{C}，但其中有与“刑讯逼供”条款的相同表述，即“难以忍受的痛苦”程度要如何把握。因为根据该条的理解，并不是所有的威胁行为都是非法的，如侦查人员以“抗拒从严”相威胁，就不宜认定为非法取证。

此外，《规定》对“引诱、欺骗”的取证行为是否予以排除，没有明确。此两种行为在侦查策略中并不鲜见，不可能不加区分的一律排除，或一律不排除。因为有些严重违背社会公德的引诱、欺骗方式，不仅使被告人违背意愿作出供述，还可能影响司法公正，对此情形应当予以排除。

（3）以“其他非法方法”作出的重复性供述排除难

如前所述，此次《规定》直面非法证据排除的敏感性问题，可排除“重复性供述”{C}[8]{C}，但仅限于“刑讯逼供”情形，对以“其他非法方法”，如威胁，则是否在排除范围之内，未予道明。

（4）辩方举证难

《规定》第20条“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”，这是对辩方启动非法证据排除程序的前置性举证责任，但在实践中，辩方却很难提出较强有力的证据让法官产生合理的怀疑。在职务犯罪案件中，对犯罪嫌疑人量刑有重大影响的自首、立功、量刑建议等都是检察机关出具的，即使侦查人员非法取证，犯罪嫌疑人出于有求于检察机关的考虑，有时不愿、不敢提供线索和证据；另一种情况是，在普遍受到未决羁押的情况下，犯罪嫌疑人处于明显弱势的地位，事实上处于一种举证不能的状态，无法提供相应的证据证明存在非法取证的情况，难以使法官产生合理怀疑。{C}[9]{C}

（二）传统司法理念的束缚

在我国刑事司法领域，长期有着“重打击，轻人权”、“重实体、轻程序”的传统理念。这也是法院审理职务犯罪案件非法证据排除的困境。

1、侦查中心主义下的司法理念

常有人称侦查、审查起诉、审判三个环节是我国刑事司法流水线上的三道工序。究其原因是受制于侦查中心主义的思。公诉机关、审判机关过分信赖侦查机关收集而来的证据，视庭审为走过场，对被告人或辩护人提出非法证据排除有自发的抵触，因此在这看似“和谐”的三家关系下，也成了滋生冤假错案的温床。在职务犯罪案件中，获取有罪证据难度往往较大，与证据的合法性相比，司法机关更加重视证据的真实性，对收集证据的手段、方式是否符合法律规定则采取漠视的态度。{C}[10]{C}不仅如此，职务犯罪案件的侦查机关为检察机关，若法院实施非法证据排除，导致认定犯罪事实的证据不足，有可能造成检察机关办错案的尴尬局面，那么同时作为法律监督机关的检察机关是难以接受的。所以这也是在职务犯罪案件中，非法证据排除规则形同虚设的原因之一。

2、口供中心主义下的证明方式

口供在我国刑事诉讼中具有特殊的证据地位和作用，犯罪嫌疑人或被告人是犯罪行为的直接实施者，由其提供关于犯罪经过的陈述，往往包括犯罪的动机、作案方式等一切构成要件和作案过程的大量细节信息。{C}[11]{C}正是由于口供可能含有的大量信息及线索，使得侦查人员往往愿意甘当一定的“风险”去努力在犯罪嫌疑人身上寻得突破，视口供为“证据之王”。特别是在职务犯罪案件中，证据主要是以口供的方式呈现，书证、物证较少，由于侦查技术、手段的落后，使得侦查人员对口供的渴望更为迫切，于是在一定程度上不免使口供掺杂了“非法”的成分。

（三）三重维度下的职务犯罪案件特性带来的挑战

职务犯罪案件不同于其他普通的犯罪案件，它犯罪的主体一般是国家公职人员，具有特殊的社会地位，在作案的手段及诉讼程序等方面也具有一定的特殊性。也正是职务犯罪案件具有的这些特殊性导致在非法证据排除上与其他普通刑事案件有着显著的区别，给审判带来更大的挑战。

1、排除主体的特殊性

根据我国《刑事诉讼法》的规定，我国非法证据排除的主体包括侦查人员、检察人员及审判人员，也就表明非法证据排除贯穿于刑事诉讼程序的始终，无论在侦查、审查起诉还是审判阶段，均有责任对非法证据予以排除。普通刑事案件一般是由公安机关、检察机关、法院负责各阶段的司法活动，随着诉讼活动的深入，后一阶段的审查机关往往负有对前一阶段的审查义务，起到一定的制约、监督作用。但在职务犯罪案件中，因侦查阶段与审查起诉阶段的司法活动的主体均为检察机关，无疑将这两个阶段的非法证据排除的责任均落在了同一机关上，从某种程度上就大大削减了制约和监督作用。这就使得法院在职务犯罪案件中要承担更多的非法证据排除的责任。

2、规则适用的集中性

如前所述，职务犯罪案件比其他普通刑事案件更具高隐蔽性和高智商性，被告人的文化程度高，具有较高的反侦察能力，破案难度大，这也会驱使侦查人员选择捷径，以非法的方式获取被告人口供。而口供作为言词证据，具有较强的反复性，被告人往往基于畏罪、侥幸等心理，在职务犯罪案件中翻供也较为常见。因此，非法证据排除规则的启动和适用更集中于职务犯罪案件当中。正如有学者指出的那样，“由于刑讯逼供等非法取证现象在职务犯罪中屡禁不止，加上言词证据在职务犯罪案件证据体系中突出的证据地位，以及检察机关对职务犯罪侦查职能和审查起诉职能的交叉，最终导致非法证据排除规则的适用向职务犯罪案件集中，职务犯罪非法证据排除规则的适用向言辞证据集中，适用职务犯罪非法证据排除规则的程序选择向审判程序集中。”{C}[12]{C}

3、证据审查的片面性

法官在审理职务犯罪案件中也常面临这样一种困境，就是检察机关提供的证据往往不能全面的反映证据的全貌，进而影响了法官对证据真实性、可靠性的判断，特别是在证人证言及同步录音录像方面。

（1）证人证言。“在司法实践中，一些办案人员在证据的收集和运用上，不从职务犯罪嫌疑人违法活动的流程和各个环节上去寻找物证、书证，仅仅把功夫下在证人证言上，为了使证人证言同口供相互印证，取得证言一致的效果，采取各种方式进行逼供、诱供，甚至骗供”{C}[13]{C}，故运用非法证据排除规则排除非法获取的证人证言在职务犯罪案件的审理中十分重要，但在实践中却十分困难。一方面，职务犯罪案件的证人身份有时比较特殊，极少愿意出庭作证，面对法庭的询问、辩方的质问；另一方面，证人在接受检察机关的询问时，往往都会有所顾虑，摄于压力，一般都会予以“配合”，造成证人出庭作证的困难。由此，造成法官审查证人证言具有极大的局限性的后果。

（2）同步录音录像。全程录音录像，是对侦查讯问活动合法性最直观的证据。尽管现在检察机关指控的绝大多数职务犯罪案件都会移送被告人及主要证人供述的同步录音录像，但排除在实践中仍存在选择性录像或“不供不录”的情形。如果讯问之前进行了刑讯逼供或将嫌疑人“收拾完毕”、“折腾服了”再讯问，这便导致后续同步录音录像环境下的讯问过程只是按照剧本进行的“演戏”，在现行办案规程之下基本上还没有更好的方式加以制止和解决。{C}[14]{C}这就导致法官审查同步录音录像同样具有片面性的原因。

三、域外审判视角下的非法证据排除规则

非法证据排除规则已不单是一项证据规则或程序性制裁^{C}[15]{C}制度，它还在宪法性救济权利、维护司法公正方面发挥着重要的保障作用。这已是不断被各国理论和实践证成的结论。正是这一制度对保障人权、维护公平正义的重要性及在刑事诉讼中不断增长的分量，也决定了它在各国司法审判中的发展道路绝非平坦，要接受最广泛的争议。正如美国大法官弗兰克福特在著名的沃尔夫案^{C}[16]{C}的判决中这样写道“……在讲英语的国家里，并不认为排除如此取得的证据对于保护隐私权非常重要，此时，我们必须三思而行，确定是否将这项救济视为权利不可或缺之因素。……我们不能认为，赋予这些人（指犯罪嫌疑人）以及那些在搜查中平安无事的人在公众监督下提起民事诉讼和诸如警察内部制裁的保护手段，是对保护隐私之基本标准的背离。^{C}[17]{C}”因此，不管对非法证据排除规则持何种观点，在刑事司法裁判过程中都无法无视发生在个案当中的不当取证行为对证据资格的影响这一客观现实。如何在司法实践中处理好取证行为与证据可采信的紧张关系，是各国仍然面对的现实问题。

（一）美国非法证据排除的裁判规则

美国的非法证据排除规则要求，对于警察通过侵害公民宪法权利的方式获得的非法证据，无论其是否具有相关性，法院都应禁止其出现在法庭上，尤其不允许其为陪审团所接触；如果此类证据出现在法庭上，法官应当立即排除其证据效力，事实裁判者也不得将其采纳为认定事实的根据。^{C}[18]{C}

除了上述因违宪行为取得的证据应直接排除的规定外，在美国还有一更为耳熟能详的“毒树之果”规则（fruit of the poisonous tree doctrine）。该规则是美国联邦最高法院于1939年在纳多恩案^[19]中确立的，以违法手段取得的证据，并由此证据派生而来的其他证据也应予排除。典型的“毒树之果”主要有：警察在对被告人采取非法逮捕后，经过讯问所获得的被告人有罪供述；警察经非法讯问并获得供述后，又根据供述的信息逮捕了新的被告人，从而获得了新的供述；警察经过非法讯问后，了解到某一实物证据的所在地，从而经过搜查获取了该证据。^[20]

“毒树之果”规则确立后，在裁判运用过程中并非绝对的适用于所有的所谓被“污染”的证据，在之后的最高法院判决中对此规则又作了发展，如在1963年的王森案中确立的“微弱联系的例外”（即如果违法取证行为与某一证据之间的联系非常微弱，以至于该违法行为对该证据的“污染”被消除，仍可做为证据使用），在1984年尼克斯案中确立的“最终必然发现的例外”（即使某一证据为非法取得的，但控方若能证明警察若采取合法的手段最终也能发现该证据的话，就不影响该证据的证据资格），及在1988年的默里案中确立的“独立来源的例外”（即警察最初采取非法手段发现了某一证据，但并没有立即采取措施，而是通过随后的合法手段获取了该份证据，因该证据不被视为受到最初非法行为“污染”，而具可采性）^{C}[21]{C}，都是对“毒树之果”的排除规则的修正、完善，也反映了美国非法证据排除规则发展的历程。

（二）英国非法证据排除的裁判规则

虽然英国与美国同属英美法系，但法院在非法证据排除的适用上却有明显的区别。美国以判例的形式将那些侵犯公民宪法权利而获取的证据认定为非法证据，确立了非法排除规则，之后又衍生出了“毒树之果”规则，对非法证据的认定持一种更为严格的态度，仅规定了几种例外情形，除此之外，只要某一证据的源头是违法的，又由该源头的违法证据牵扯出来的其他证据，因受源头“污染”也认定为非法证据。而在英国，对于以不适当的手段获取的控方证据，法官除了在极为有限的场合下可以行使自由裁量权加以排除外，一般是承认其可采性的，法官在行使自由裁量权时，排除非法证据的理由通常是经过权衡，认为有关证据对事实裁判者所造成的不利于被告人的影响大大超过该证据的证明价值；但在被告人的供述上却又有别于上述的原则，法官主要考量的仍是被告人供述的自愿性，考虑被告人的供述是否受到了强迫、欺骗、引诱等不当的行为。^{C}[22]{C}

在对一系列相关判例进行总结的基础上，英国议会颁布的1984年《警察与刑事证据法》确立了非法证据排除规则的基本框架。其中，该法第78条确立了非法证据排除规则的一般原则，“在任何诉讼中，法庭在考虑了包括证据取得在内的所有情况之后，如果认为采纳该证据将会对诉讼的公正性造成如此不利的影响，以至于不应将其采纳为证据的，就可以将检控方提出的证据加以排除”。^{C}[23]{C}

（三）德国非法证据排除的裁判规则

德国是以法典的形式来规定禁止特定的收集、取得、提出和使用证据的方法，即证据禁止制度。在证据禁止制度下又包含了两种基本形态，一是证据取得之禁止，二是证据使用之禁止。前者主要用以限制侦查活动，而后者则更为贴近法院裁判非法证据排除的范围。在“证据使用之禁止”中，按照法官是否依据法律明文规定的证据取得禁令来确定其成立的标准，又可分为“自主性证据使用禁止”与“非自主性证据使用禁止”。自主性证据使用禁止，指法院不是依据法律中的证据取得禁令而作出排除证据的裁定，而是从宪法有关保障公民基本权利条款中所推导出来的证据使用禁止。非自主性证据使用禁止，是由证据取得之禁止所推导出来的，意指法院将那些以严重违反法定禁止性规范方式所取得的证据排除于法庭之外，拒绝将其作为裁判的根据。^{C}[24]{C}禁止取证的情形主要有，用虐待，疲劳战术，对犯罪嫌疑人的身体造成伤害；给犯罪嫌疑人服用某种药物，折磨犯罪嫌疑人；用欺骗或用催眠手段影响或扰乱犯罪嫌疑人的意志；采用威胁犯罪嫌疑人；使用会损害犯罪嫌疑人记忆力和理解力的措施取证均属于非法取证的范围，即使经过犯罪嫌疑人的同意，通过上述手段获得的证言也不具有证据效力应当予以排除。{C}[25]{C}

在德国，也有类似“毒树之果”的非法证据排除规则，但并非采取绝对排除的原则。它需要法官对衍生而来的证据作出权衡，判断非法取证行为是否持续影响了衍生证据，非法取证的影响是否稀释或受到阻断，若未受影响或阻断，则不予排除，也类似于美国“毒树之果”下的例外情形。

（四）域外裁判规则对我国的启示

从美、英、德三国的非法证据排除裁判规则来看，虽然各国的制度都存在一定的差异，但他们都将人权及程序上的公正性作为该项制度的落脚点。与我国相比，上述三国在非法证据排除的适用上的容忍度更低，也更具操作性，尤其在被告人供述方面，他们一般都强调对被告人权利告知的保障，法官仅要判断被告人的有罪供述是在不自愿或其宪法性的权利受到侵害的情况下做出的，就可予排除在证据之外。当然，该三国的法律制度与司法环境与我国有着显著的不同，从美、英两国的非法证据排除规则来看，它对法官素质的要求非常高，这就赋予了法官在非法证据的认定上有着更高的自由裁量空间，而德国在制度的设计上更为严谨，有着完善的证据禁止制度，便于法官的操作，而这些都是我国目前尚未达到的一个客观现实。但我们仍要从他们的制度中看到，尽管打击犯罪与人权保障均是刑事诉讼的价值目标，但人权保障是根本，这就是他们制度更为先进的地方，是他们制度的闪光点，而这正是我们所欠缺的，需要汲取的东西，特别是我们的裁判者，应始终坚持无罪推定原则，对存在的非法证据应坚决予以排除。

四、我国审判视角下的职务犯罪案件非法证据排除处理进路

通过上述的分析揭示了在职务犯罪案件的裁判中面临的排除规则适用的困境、裁判者司法理念的桎梏及职务犯罪案件的自身特性给规则适用带来的挑战等问题，并且这些问题都具有一定的强力，直接影响这职务犯罪案件的审判。因此，如何更好的解决这些问题，特别是遇到打击犯罪和保护人权、实体正义和程序正义等价值冲突的时候，就不再是简单的迁就、容忍甚至无视对人权、程序的践踏行为，而必须考虑长远，从域外相关国家的非法证据排除规则中借鉴先进的裁判理念，扭转价值取向，提高我国非法证据排除规则适用的实效。

（一）秉持以审判为中心的司法理念

打破以往以侦查为中心的刑事诉讼格局，建立以审判为中心的刑事诉讼模式，对防止冤假错案的发生有着重大的意义，对职务犯罪案件的裁判也是如此。独立是公平的基础，公平是公正的保障，法官作为刑事诉讼的裁判者，应当站在中立的立场上，以超脱的态度平等的对待控辩双方，不受任何干扰，自由地评价证据的证明力，根据自己的内心确信排除非法手段收集的证据。^{C}[26]{C}所以，法官排除非法证据也是审判权独立运行的重要体现。那么，法官如何更好的运用非法证据排除规则，保障审判权运行的独立性，首要的还是要先从司法理念上扭转过来。

1、树立人权保障和程序公正意识。

“我国学者孙笑侠把人权分为实体性人权与程序性人权，……人权本身是实体性的权利，但是在其实现中还必须依靠某种手段、方法或途径，它们派生于人权，但又不直接涉及实体的利益和需要，这就是程序性人权。”^{C}[27]{C}保障人权在我国不仅是宪法确立的原则，也被明确写入刑事诉讼法的总则当中，这就表明我国对人权保障的坚定态度。而非法证据排除规则就是对落实人权保障的一项具体的法律规则，作为审判人员，特别是职务犯罪案件的审判人员都应当转变以往重打击、轻保护的裁判理念，树立打击、保护并重的理念。

既然人权的保障需要程序性人权的实施来实现，那么还有必要树立正确的程序公正意识。若审判人员轻视程序公正，对应当发现的非法证据不发现、应当排除的不排除，即使判决有理有据，也难得到当事人的尊重、社会民众的认可，也不符合追求社会效果和法律效果相统一的司法政策。

2、树立正确的证据裁判意识。

最高人民法院胡云腾大法官在其《办案五断》一文中，指出“法官要尽最大努力辨明事实证据的真伪，形成对证据真实性的内心确信，不要放过重大疑点，以免造成冤假错案或者被虚假诉讼蒙蔽。”^{C}[28]{C}故树立正确的证据裁判意识在防治冤假错案上具有极为重要的意义。作为审判人员应该站在更为中立的立场去全面审查侦查过程中取得的证据，保持清醒的头脑，坚决排除严重违法取证而来的证据，这是将案子办成“铁案”的杀手锏。在职务案件中，如前文所述，侦查部门与审查起诉的部门均为检察机关，因此在非法证据排除上，法院应承担更多的工作和责任。人民法院依法排除非法证据，不仅有利于保障被告人的权利，也可弥补检察机关“自我排除”留下的风险。

3、保证庭审实质化

以审判为中心的刑事诉讼改革，其核心的要务就是以庭审为中心，推进庭审实质化，发挥庭审在刑事诉讼中的决定性作用，特别是在举证、质证环节，应避免“走过场”，严格遵守证据裁判规则，对证据合法性存疑的，应依法调查核实，排除合理怀疑，在庭审活动中充分保障被告人、辩护人的诉讼权利，运用相关出庭作证制度，让证人、鉴定人、侦查人员出庭，接受控辩双方的质询，帮助发现事实真相，排除非法证据。

（二）非法证据的审查及判定的路径把握

“法律真实是建立在证据之上的……法官判决的既判力是建立在这种法律真实基础之上的，从根本上来说是一种法律拟制或者推定的真实。这种真实虽然可能接近与客观真实，但永远也不可能等同于客观真实。在这种情况下，法官只对证据负责，从证据中求真实。”{C}[29]{C}审判作为刑事诉讼的最后一环，法官更应该把牢最后的防线，要善于运用证据规则，敢于排除非法证据。

1、非法取证手段程度的把握

因为职务犯罪案件的隐蔽程度很高，侦查人员要获取直接有力的证据难度较其他普通刑事案件更大，所以在侦破过程中获取证据的违法可能性也更大，但除了法律明确规定必须排除的，如殴打犯罪嫌疑人、对嫌疑人采取非法拘禁措施等情形的之外，还有一些非法取证行为需要依靠审判人员的自由裁量来加以排除，这就需要审判人员在非法取证手段的程度上有所把握。从实践中常见的证据分类来看，大致可对职务犯罪案件的证据分为言词证据和实物证据两大类。

（1）言词证据的把握。言词证据是职务犯罪案件非法证据排除的主要对象，故对非法言词证据的判断十分关键。我国非法证据排除规则对非法言词证据（包括被告人供述、证人证言、被害人陈述等）在认定及程序上也作了更多的规定。正如本文第二部分所提及的，尽管我国非法证据排除规则已有了很大的完善，但其中的有些表述，如“其他非法方法”、“威胁”、“难以忍受的痛苦”等，理解的外延很大，在司法实务当中不好把握。笔者认为，除了从非法手段的方式、产生的后果、强迫的程度及手段与结果的因果关系等方面判断外，还应判断该非法取证行为是否达到使犯罪嫌疑人违背自身意愿，扭曲意志而被迫做出供述。比如，对“其他非法方法”的理解，根据相关规定的表述，它是与“刑讯逼供”呈并列表述的，可采用程度相对性标准来判断，重点把握行为违法程度和当事人的强迫程度是否与刑讯逼供等暴力手段相当；在“威胁”的把握上，法官应注意鉴别其与适当的侦查策略或审讯技巧的区别，“威胁”要求达到“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”的程度，且以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的，依据2017年两高三部的《规定》应当予以排除；对“难以忍受的痛苦”程度如何把握，认为只要超出了一般多数人能够承受的痛苦，即应判定非法。

（2）实物证据的把握。非法实物证据的判定难度也很大。对于此类证据的排除，应以“严重影响司法公正”为判定标准。虽然根据相关规定“补正”和“合理解释”都是对那些有瑕疵的证据的补救，但笔者认为这二者之间仍有先后之分，应以“补正”为原则、“合理解释”为例外，即原则上先以通过补正的方式完善证据或重新取证（如讯问笔录缺少侦查人员的签字，或讯问时间登记有误），再考虑合理解释的方式。且对侦查机关出具的证据合法性的“合理解释”要严格把握，若无其他证据佐证的话，也不宜就此认定证据的合法性。有学者从侵犯公民基本权利，即人权角度提出对“严重影响司法公正”的理解，认为“若程序严重违法，侵犯到了宪法规定的公民隐私权、住宅不受侵犯权、通信自由和通信秘密权等基本权利（例如没有搜查证而违法捜查公民住宅或在未按法定程序取得上级批准或授权的情况下滥用技术侦查措施，私自监听行为人通话、安装监控设备以获得犯罪嫌疑人实施职务犯罪行为的视听资料），此种非法取证方式因构成对公民基本权利和自由的侵害而严重违法，即使所得证据本质上客观真实、对犯罪事实的成立有直接证明作用，也因缺乏合法性而导致丧失证据能力”。{C}[30]{C}

2、重复性供述的排除认定

职务犯罪案件被告人翻供屡见不鲜。法官不能仅仅通过有罪供述及翻供的次数多少来机械判断，应对有罪的重复性供述及翻供内容作全方位分析，再来判定重复供述的可采性。

原刑事诉讼法对重复性供述的证据效力未予明确，但2017年两高三部《规定》作了较明确的规定，对采取刑讯逼供行为获取的有罪供述及该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但有两种例外情形，一是“侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”；二是“审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。

概而言之，重复性供述原则上均应排除，原理上应该是认为重复的自白受到了此前刑讯逼供的影响，受到了“污染”。但如果出现《规定》中所列的“换人”、“换程序”的情形，则视作影响消除，不再予以排除。

但该《规定》仍有其局限的地方。其对重复供述的排除，仅限于刑讯逼供情形。若侦查人员采用“其他非法方法”，可否排除重复供述。笔者认为，若“其他非法方法”的违法程度达到了“刑讯逼供”同样的强迫程度，且这种状态没有消除，那么，重复供述仍是在违背自愿的情形下做出的，仍然应当一并排除。

3、瑕疵证据的补正

瑕疵证据是指，因取得证据的违法行为轻微，使得该证据存在不足或不完整的状态，尚不具有证据资格，但通过适当的补正可以得到弥补，从而恢复证据能力，进入到刑事诉讼程序中。在审判阶段，法官可以通过刑事诉讼中的相关制度来恢复瑕疵证据的证据能力，如证人出庭作证制度、庭前会议制度等。

（1）证人、侦查人员出庭作证制度。刑事证人（包括侦查人员）出庭作证有利于贯彻直接、言词原则和公开审判原则，能够更好地保障人权，实现司法公正，促进刑事审判方式改革和公正裁判有助于全面核实证据，查清案件事实。{C}[31]{C}但从目前的司法体制及现状来看，我们不可能奢求所有刑事案件的证人都出庭接受质询。但对有瑕疵的证言，如有相关证据或线索反映证人的证言曾存有反复，或证人本身（在职务犯罪案件中多为行贿人）作证是在一个自由相对或完全受限的环境里，有可能受到强迫，而被告人或辩护人对该证人证言提出合理质疑的，法官有必要启动补正规则，要求相关证人、侦查人员出庭作证。

如笔者在审理的一起被告人黄某某诈骗罪、行贿罪一案{C}[32]{C}中，被告人黄某某在第一次庭审时，当庭提出检察机关反渎局的侦查人员在对其审讯过程中，引诱其交代行贿事实，并对其虚假承诺给予立功表现。休庭后，合议庭向检察机关调取相关的审讯录音录像，但因录像设备问题，无法正常播放审讯过程。为了查清被告人黄某某对行贿犯罪供述的合法性，合议庭发函要求侦查行贿犯罪的侦查人员出庭，后在第二次开庭中，所有的四名检察机关的侦查人员全部出庭作证，与被告人黄某某当庭对质，证明侦查中明确告知相关权利，无诱供、逼供情形，取得了良好的庭审效果。裁判后，被告人黄某某也未提出上诉。

（2）庭前会议制度。在庭前会议阶段补正有瑕疵的证据是最为时宜的，如此可以大大提高庭审的效率。在庭前会议中，控方可就争议的瑕疵证据进行补救，若得到弥补，则具备证据能力，下次开庭时法官可将其作为证据在庭审质证；若得不到补救，应当直接排除该证据在法庭上出示的资格。

也有其他情形适用庭前会议制度。比如，在职务犯罪案件中，常因行贿人的身份特殊或其他原因，导致行贿人出庭作证的障碍很大。但有时法官又对行贿人的陈述存在一定的疑问或陈述本身存有瑕疵，需要对行贿人当面询问。此种情形，特别是在被告人翻供案件也较为常见。为了查清案情，法官也可通过庭前会议的方式将相关证人召集而来，在一个仅有诉讼参与者的环境中让证人接受询问。如此，不仅减轻了证人的心理压力，把影响降低至最低，往往检察机关也乐于接受这样一种补证的方式，最关键的是可以帮助审判人员查明事实，补正瑕疵证据。笔者就曾在一起受贿上诉案件{C}[33]{C}中通过庭前会议，召集控辩双方到场，并针对被告人否认的某起犯罪事实，要求该起犯罪的行贿人到场，当面接受质询，通过质询，不仅增强了审判人员的内心确信，也可攻破被告人的心理防线。最终该被告人在开庭审理时，当庭表示承认该起受贿事实。

（三）重视与律师的良性互动

新一届中央领导对法治建设高度重视，对律师工作高度重视。习近平总书记针对如何加强律师工作作了重要指示，最高法院院长周强、常务副院长沈德咏也先后发表讲话或文章，对充分发挥律师在促进司法公正、防范冤假错案中的作用作出阐释，引起社会各界广泛关注。反思近几年省内外接连出现的几起冤假错案的纠正过程，相当一部分就是由于辩护律师坚持不懈地申诉才得以启动。如浙江张氏叔侄奸杀案，就与北京律师朱明勇不停地申诉有关。同时，近年来法院系统发生的造成恶劣影响的司法腐败现象，不少是因为法官不能正确处理与律师之间的关系，进行一些不正常的交往导致的，为此，个别法官和律师付出了前程尽毁、深陷囹圄的沉重代价。有学者已经意识到，“在受贿案件的侦查中，因利益上的冲突性和诉讼角色的对抗性，检察机关与犯罪嫌疑人及其、律师的关系往往充满了紧张和对立，尤其是检律关系、检属关系成了办案工作中的一个＂死结＂，处理不当不仅影响到犯罪嫌疑人的认罪态度，引发翻供、悔供，而且可能造成涉检信访、上访，给检察工作带来不良后果。”{C}[34]{C}虽然该学者是从检察机关的立场思考这个问题，但此紧张、对抗的不良后果极有可能会继续向审判环节漫延，若审理阶段再调和不好法院与当事人、与律师的关系，就会带来矛盾的升级和最终的不可调和，甚至引发恶性实践的发生。

因此，在审判阶段，作为法官应尽力畅通与律师的沟通渠道，对律师提出的观点和看法不要心存抵触，悉心听取意见。其实，在我们审判当中，有很多对案件新的认识、新的观点，对非法证据的发现，正是在律师的帮助和提醒下形成的，对我们提高审判质量、化解矛盾有着积极和无可替代的作用。

笔者认为，法官在与律师的工作交往中，应注意三个方面的问题：一是，依法保障律师的阅卷权。只有律师的阅卷权得到有效的保障，律师才能充分履职，维护被告人的合法权益。有条件的法院还应设置专门的律师阅卷室或工作室，为律师阅卷、复印案卷材料、查阅相关判例提供软硬件上的全面服务。二是，依法保障律师的辩护权。律师在庭审中充分发表辩护意见，不随意打断辩护律师的发言，在判决书中应对辩护意见逐条回应。再次，明确与律师的互为监督关系。法官与律师虽然同操法律语言，共同参加诉讼活动，同属一个法律职业共同体，但由于二者在诉讼活动中的职责分工不同，二者之间不仅存在整体上的合作关系，还存在着互相监督的关系。在工作中应当既互相尊重，共同提升职业尊荣感，又相互独立、互相监督，积极化解矛盾纠纷，共同维护法律尊严。

余论

在以审判为中心的司法改革关键时期，两高三部于今年6月新颁《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，不仅标志着我国非法证据排除规则已日渐成熟，还是人权保障、程序公正的价值追求在刑事诉讼中的有力体现。人民法院作为非法证据排除无可推卸的重要主体，更应当抓住这一有利契机，严格践行这一重要制度，积极改善非法证据排除规则的运行现状，保障刑事审判事业长足发展。这也是笔者作为人民法院刑事审判的一员，撰写本文的初衷和原始动力。

在我国反腐败斗争日趋深入的今天，受职务犯罪案件特性的影响，案情更加错综复杂，多方因素相互交织，对审判工作也提出极大的考验，尤其在非法证据的排除上，法院肩负着更大的责任。在一个以侦查、以口供为中心的司法环境中，由于我们的“宽容”，让本应依法排除的非法证据成了定案依据，让本应彰显公正的诉讼权利成了被救济者的“空头支票”，原谅了不该原谅的错误，轻视了不该轻视的权利。所幸的是，当听到“以审判为中心的诉讼体制改革”的呼声不仅在我们的法律共同体内，乃至全社会一浪高过一浪时，证明我们正走在正确的道路上，也确实如此。

尽管法官在运用非法证据排除规则的过程中会承担这样的风险，排除了符合客观事实的对被告人不利的证据，进而导致被告人没有得到应有的惩罚，使得这样的风险转由社会来背负的不利后果，并且这种关于实体正义与程序正义的恩怨和争论仍会持续下去，但这就是法官，不单是中国的法官所面临的共同困境。并不是所有的法官在探寻这两种“正确”之间的黄金中道时，都能够在看似矛盾的立场中自如转换，有时不免会受流言蜚语的抨击、责骂，甚或失去工作或自由，纵有艰难险阻，但仍义无反顾，这不也是法官的可爱，也是法官为法治建设作出的伟大贡献吗？

（作者单位：三明市中级人民法院 三明市三元区人民法院）