——以家事代理权为切口

吴芳

    摘要：夫妻共同债务的认定是民事审判与家事审判的重点问题，也是合同法与婚姻法交叉领域。关于夫妻共同债务的认定与责任制在审判实践中仍存许多商榷之处。本文总结夫妻共同债务的审判实践情况，揭家事代理权之遮隐，从实体法与程序法上进行分析，并从其双向进行夫妻共同债务责任制的制度改进。

一、 研究背景

   在我国当前离婚纠纷的司法实践中，婚后财产分割往往是夫妻双方重要的争议焦点，财产分割亦包括夫妻之间债务的承担。我国婚姻法目前的责任基础是共同财产制，形成了夫妻间财产关系“一损俱损、一荣俱荣”的局面。{C}[1]{C}也因为这一财产制，使夫妻一方所付的债务突破了合同相对性，夫妻双方之间形成了一个债务整体，“夫妻捆绑一体化”共同偿还债务。夫妻担心的“个人债务”，即以个人名义在婚姻存续期间伪造夫妻共同债务损害其利益，也有债权人担心的“离婚不离家”，即夫妻双方合谋以离婚为手段，将债务分配给其中未分得财产一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益的。因此如何平衡配偶债权和债权人利益，如何在民事审判与家事审判中开辟合理的审判途径，是一个难题。本文以福建法院审判实践为立足点，厘清审判实践中夫妻共同债务的认定规则及责任制，以家事代理权为切入点，重整“梁柱”，对实体法进行优化、程序法进行演进，重塑夫妻共同债务中的认定规则、财产制度、责任范围的统一归责体系。

二、夫妻共同债务审判分析

（一）以福建法院判例数据实例分析

1、检索办法

在“福建裁判文书网”中，以案由“民间借贷纠纷”、关键词“夫妻共同债务”、文书类型“判决书”、法律依据“婚姻法”，时间跨度为“2014年1月1日至2016年12月31日”，共获得检索结果17283条。

2、数据结果分析

   案件呈现逐年上涨的趋势。2014年8138件，2015年12932件，增长率为58.9%，2016年为13754件，增长率为6.35%，可见，2015年的增长快速，而2016年在原有基数大的基础上继续保持增长态势。

   案件结果共同债务认定占大多数。从检索结果中随机调取了100份判决书。其中不认定夫妻共同债务的判决书只有3份，分别是因借款数额巨大、原告明知债务为夫妻一方的债务、借款吸毒。

举债方配偶无法举证或举证不能。就检索到的数据，举证方对于为用于共同生活和夫妻之间没有举债合意承担着近乎严苛的举证责任，实际上被法官最终支持者寥寥。而且夫或妻几乎都会提出其属个人债务，其主张几乎没有证据可以予以支持，往往是自己的主观臆断。因此案件判决几乎全部认定为夫妻共同债务，举债方的配偶机无胜算。

法律效果与社会效果的背道。在夫或妻被起诉后，案件往往呈现井喷的现象，而且在判决后，当事人不服，经常通过信访等非正常法律程序寻求帮助，我们看到了法律效果却往往引发不良的社会效果。

三、夫妻共同债务审判困境

（一）隐形的代理权基础—家事代理权的法理默许

家事代理权亦成为日常家务代理，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法理行为时，享有代理对方的权利，配偶一方的行为视为配偶双方的共同意思表示，双方对代理行为后果承担连带责任。{C}[2]{C}家事代理权制度针对的是日常生活需要，如购买食物、水电气、衣服、家具及日常用品等。基于家事代理权，夫妻一方个人因日常生活需要借款时，应当视为双方共同行为，该债务为夫妻共同债务。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。”问题是，超出日常生活需要的借款怎么处理？浙江高院在前一条文中继续规定：“夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。对不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。但是在我国的立法中未有明确清晰的家事代理权的概念，这更多的是学者进行的学理讨论，我国婚姻法规定的夫妻共同财产制，夫妻共同生活是这一财产制的伦理基础，在这共同生活的过程中，双方所做的行为自然而然被默认为互为代理行为，可见，家事代理权是客观存在的，是夫妻共同财产制的法律默许。

（二）夫妻共同债务认定规则的迷蒙

《婚姻法》第 41 条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》（以下简称“《意见》”）第 17 条中，区分婚姻关系存续期间的共同债务和个人债务采用的是“认定规则”：举债的配偶一方有义务举证证明借贷用于夫妻共同生活，否则该债务将作为举债配偶的个人债务由其自行承担。然而，这一规则的出现时债权人恐慌，因为它会造成大量夫妻双方恶意串通，通过离婚合谋逃避债务、损害债权人利益的情况。

在这样的背景下，最高人民法院通过婚姻法司法解释二第24条确立了“推定规则”：债权人持夫妻一方在婚姻关系存续期间的债务凭证要求夫妻双方共同清偿，除举债方认可该债务并能以个人财产清偿，否则，将用夫妻共同财产偿还。而非举债方除非证明该借款明确约定为举债方个人债务或债权人明知或应知该夫妻实行的是分别财产制，否则将面临以自己的婚前财产清偿或在离婚之后承担连带清偿责任的风险；然而，自该规定实施以来，虽然对于危害债权人的行为有所抑制，但是又出现了大量的夫妻中一方伙同案外人虚构债权债务关系直接损害另一方利益的情形。{C}[3]{C}

为解决“认定规则”和“推定规则”的冲突，以及日益激化的配偶一方被侵权的现实状况，2017年最高人民法院公布《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）的补充规定》，根据这份补充规定第 24 条新增两款，分别规定：夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。同时，最高人民法院下发《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，强调各级法院正确适用最高人民对婚姻法司法解释（二）作出的补充规定，在家事审判工作中正确处理夫妻债务，依法保护夫妻双方和债权人合法权益。

综上，我国现在夫妻共同债务的认定内外有别，内部“认定规则”、外部“推定规则”，另外“推定规则”允许两种反证情况的存在。但是如何进行反证，举证责任如何分配，举证证明要到达怎样的证明标准，这些在实践中都未有清晰的概念。

（三）执行实践对无限责任制的选择—婚前个人财产的背向

共同债务进入执行后，被执行的标的物往往是夫妻双方的所有财产，我国立法对于债务清偿责任选择是默许的连带之债对应的连带责任体系，即连带之债的主旨要求各债务人必须以全部财产作为担保，“债的一般担保”。但是我国《婚姻法》第 18 条规定的各类夫妻个人财产大多属于具有人身专属性的财产，如医疗费、伤残费、专用生活品等，法律将这类财产划归个人是基于保障个体基本生活需求之考量。非基于主观意愿而将这类财产划入夫妻共同债务的责任财产有违立法初衷。而且从民间借贷审判实践中，应当坚持债权人是“信任债务人自身的偿还能力， 而不是信任债务人配偶的偿还能力”而设立债权。基于原始的信任不应当将责任财产范围扩张到未举债一方的婚前个人财产。夫妻债务理论的沉淀发展，要求法官对此类问题要有新的认识。单纯地解决债权人或未举债方配偶的权益已经不再适应夫妻共同债务处理的现状。

四、夫妻共同债务的制度设计改进

在夫妻共同财产制下，可能会豢养一批寄生虫，也可能对债权人利益有所偏袒，使非举债方的配偶方承受巨大的法律风险。{C}[4]{C}如何在维护婚姻共同体以及夫妻各方的利益和保障第三方交易安全间寻求动态的平衡，不能简单地突破法律逻辑将此类债务认定为个人债务，而是应当在现有的基础上，建立与之相配套的基础上，对夫妻共同债务制度进行设计与改进。

实体法的优化：

（一）分别赋予债权人与债务人配偶抗辩权

（1）债权人的抗辩权。对“巨额债务”，适用“谁主张，谁举证”的证据法基本原则，债权人需证明债务用于债务人夫妻共同生活或债务人夫妻有举债合意，否则推定为债务人个人债务。此外，“应允许结合生活经验，对在一定范围内知悉的存在明显的借款可能不会用于夫妻共同生活的情形时，比如较大范围内的人都知道举债人赌博成性或吸毒等情形的，应推定为债权人对借款不会用于夫妻共同生活为明知或应知。”{C}[5]{C}如债务人曾因赌博或吸毒被公安机关处罚，或相同村集体成员大部分都知道债务人有不良嗜好等情形时，无论借款是否属于“巨额债务”，均应推定为个人债务，一般不予认定为夫妻共同债务。这与2017年2月28日最高人民法院公布《补充规定》中新增的两款中的第二款夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利人民法院不予支持的规定不谋而合。因为在此种情形下，可视为债权人疏于履行自己的注意义务。

（2）债务人配偶的抗辩权。一般债务的证明责任仍然参照《婚姻法解释（二）》第 24 条，推定为夫妻共同债务，但需明确债务人配偶可以通过证明债务非用于夫妻共同生活来推翻债权人主张。夫妻共同债务的原理应是日常家事代理制度，这应无疑义。虽然我国法律没有直接规定日常家事代理制度，但该制度在《婚姻法》及司法解释中多有体现，故夫妻共同债务应是夫妻一方为了夫妻共同生活所负债务。如此，债务人配偶当然能通过证明债务非用于夫妻共同生活来推翻债权人主张。在审判实践中，成功推翻债权人主张夫妻共同债务的情况几乎均为配偶证明债务非用于夫妻共同生活。

（二）举债方日常家事代理权的限制

任何权利都有被滥用或逾越的可能，从而可能给其他人的合法权益造成侵害。在逾越日常家事代理的范围或滥用代理权出现的情况下，夫妻生活的内部隐秘性以及同第三人之间的外部性会产生矛盾。日常生活中常见的滥用及逾越家事代理权的行为主要有：（1）夫妻一方擅自处分仅属于另一方的较大或重大财产；（2）夫妻一方擅自处理与另一方人身有密切联系的事项；（3）夫妻一方为家事代理行为时未尽合理注意义务；（4）夫妻一方不具有相应行为能力时所为的家事代理行为；（5）夫妻一方超越双方事先的约定范围以另一方名义所为的事务。对此，我国可以借鉴日本的做法，对善意第三人适用表见代理，即规定“夫妻一方超越日常家事代理权限而与第三人从事民事法律行为时，如第三人是善意的，且第三人有正当理由相信该法律行为属于日常家事的范围，就类推适用表见代理的规定，即夫妻的另一方在代理权限范围内对第三人承担连带责任。”{C}[6]{C}与之相反，第三人没有足够理由相信对方有代理权，并且被代理方拒绝追认另一方的代理权，民事交易会产生无权代理之法律后果，但第三人获得追究无权代理人违约责任的权利。同时，与一般民事代理相似，善意第三人还应被赋予撤销权，但该权利的行使同样应当受到时间限制。并且，若夫妻一方恶意串通第三人损害夫妻另一方（即被代理人）利益时，串通的双方必须共同承担相应的损害赔偿责任。此外，鉴于夫妻身份的特殊性，夫妻一方在日常家事代理活动中，很容易使第三人相信其有代理权，为了维护夫妻另一方的利益，我们还要强调善意第三人的注意义务。这样规定，不仅有利于保护善意第三人的利益，同时也维护了夫妻另一方的利益。

（三）表见代理规则的援引

援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。”北京高院的规范性意见中的观点与浙江高院基本相同。这一规定与台湾学者的观点基本相同，史尚宽先生即认为，日常家务范围以外之行为，应依一般代理权理论处理。{C}[7]{C}以家事代理权作为夫妻共同债务的法理基础，这就要求夫妻共同债务的构成应符合家事代理权制度的要求，从而间接地确定了共同债务认定的法定事由与法律要件。就超出日常生活需要借款一事，因其不符合家事代理权的事项范围，不能满足认定为夫妻共同债务的基础性要件，故不能构成共同债务。该规范性意见中虽然仍然为债权人设计了表见代理的补救措施，但表见代理需要举证证明，而且举证的事项与证明标准要求较高（不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权），债权人有一定的败诉风险。故从实际效果上看，对夫妻一方的无正当事由的大额借款，这一做法确能缓冲第24条过偏的立场，为法院将该债务认定为个人债务提供了依据。这一思路也为对夫妻一方以个人名义为他人借款提供保证或无对价受让债务，债权人主张夫妻应共同承担保证责任或偿还责任的，一般不予支持提供了法理基础。但需要注意的是，该规定并不符合第24条所设定的两个例外，而是另辟蹊径，绕开了第24条规定的内容。故能作为这一思路的上位法基础的，只能是婚姻法中规定的“为共同生活”这一要件。所以，这一思路仍然是一项基于婚姻法条文本身而设定的例外。但是如何保证家事代理权不会被一方所用而侵犯另一方的权益，而且作为家事代理权是否能够严格按照民事代理权的制度设计，其中包括无权代理与追认等，目前仍然没有清晰的概念。

（四）弱化债权人的相对优势地位

根据我国民事诉讼法的一般举证规则“谁主张谁举证”，当债权人要求夫妻共同承担债务时，本应当有债权人承担举证责任。但是现实中，夫妻一方和第三人恶意串通，虚假诉讼，侵害另一方的财产权利或者借此恶意转移侵占夫妻共同财产。因此为了保护债权人的利益，《解释二》将本案由债权人承担的举证责任，跨越债务人，直接落到债务人配偶的身上。但是债务的隐秘性以及对债务完全不知情的债务人的配偶证明自己不知道的事，显然显失公平，因此笔者认为举证责任还是应当由举债人及其配偶证明其属非共同债务，但是也不应当忽略对于举债方配偶的权利保护，折中的办法可以借鉴金融机构的借款合同的操作技术，即要求债权人在签订借贷合同时，强制债务人声明是否为夫妻共同债务，如债务人声明为共同债务的，应当由债务人配偶签字确认；或者通过债务人配偶的担保等其他途径保护债权的实现。若债务人配偶方没有签字确认，只能做为债务人自身的债务处理。

程序法的改进：

（五）以“巨额债务”为临界区分个人债务与夫妻共同债务

应以“巨额债务”为临界进行区分，“巨额债务”推定为债务人个人债务，一般债务推定为夫妻共同债务。笔者认为，明显超出日常生活需要的即为“巨额债务”，只是其不应以用途来定论，这里需要有一个量化的标准，而借款金额成为最终选择。那么，明显超出日常生活需要的借款金额该由谁来证明？根据证据法原理，积极事实的主张者应承担证明责任，故此处借款金额属“巨额”该由债务人及其配偶来证明。具体来说，建议以债务人三年总收入，即借款发生的前一年债务人年收入三倍为“巨额”标准。

当然，债务人身份职业的不同使“巨额债务”的具体数额不同，对“巨额”标准的证明也略有差异。一般情况下，“巨额”标准的证明分为如下几种：（1）债务人系公务员等有固定收入人群，债务人方可以以其在单位工资收入来证明；（2）债务人系商人等无固定收入人群，债务人方可以以企业所纳税收、相似企业营业收入等综合证明其收入；（3）债务人收入确实不易证明或其无具体收入来源，则视城市、农村户口分别以借款发生时前一年的城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的五倍计算“巨额”标准；（4）债务人方拒不证明收入的，则推定为夫妻共同债务，分为两种情况：一是因为债务人配偶与债务人长期外出，法院进行公告送达的，二是直接送达配偶的，此时法官需耐心对其权利义务及不出庭证明后果予以释明。此种情况可视为债务人配偶已对债务知情且不表示异议，属夫妻双方有举债合意的夫妻共同债务。当然，如债权人对债务人年收入认定有异议，则其可以举证证明债务人的实际收入。

（六）有限连带清偿责任模式的引入

无限责任，系以债务人之全部财产作为其所负债务的最后担保。 而有限责任，指仅以一定之财产或最高至一定之数额为限，对于特定债务之履行负其责任。[8]夫妻共同债务，根据其债务性质和责任基础不同，既可成为共同债务，也可成立普通的连带债务。在普通连带债务下，承担无限连带清偿责任；共同债务下，则承担有限连带清偿责任。笔者认为，夫妻共同债务的财产制基础是夫妻共同财产制，但是在承担责任时，却将偿还责任及于夫妻的个人财产，在责任承担凡是和责任财产范围上存在着“偷梁换柱”之嫌。因此重整“梁”“柱”，是其实现完整对接，可以从以下方面予以区分：

1.对于构成日常家事代理的夫妻共同债务，不论在夫妻共同财产制或是分别财产制下，各国都规定夫妻双方都应当对债务承担无限连带责任，即债权人不但有权主张以夫妻共同财产偿还债务，并且有权向夫妻中任何一方主张以其个人财产清偿债务。如《法国民法典》规定：夫妻每一方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活和教育子女的合同。夫妻一方因此缔结的任何债务均对另一方产生连带拘束力。夫妻一方的债权人能对其配偶所得的收益与工资实施扣押。{C}[9]{C}

2.对于夫妻一方经营性负债引起的夫妻共同债务。 该债务的责任基础与前两者不同， 即并非基于夫妻双方的意思合意， 而是基于夫妻共同财产制下推定成立的共同债务，其承担责任形式应当是有限连带而不是无限连带。因为夫妻共同财产制下单方负债属于夫妻共同债务的内涵在于，基于夫妻双方对于财产的共同关系，即使是一方负担的债务，也应由双方的共同财产进行清偿。而我国采取的并非完全的共同财产制， 而是有限的婚后所得共同财产制，在这一前提下，配偶一方的个人财产与夫妻共同生活并无关联，也不应当作为清偿夫妻共同债务的责任财产范围。对此，《法国民法典》亦可资借鉴，其1414条规定：仅在缔结的债务是依照第220条的规定为了维持家庭日常开支或子女教育之目的时，夫妻一方的债权人始能对其配偶所得的收益与工资实施扣押。第1413条规定：对于夫妻每一方在共同财产制期间所负的债务，无论其发生原因如何，均得就共同财产请求清偿。[10]可见，根据《法国民法典》，只有针对日常家事代理范围内的单方负债，才可以将配偶一方的个人财产纳入清偿范围；而对于其他单方负债，只能就夫妻共同财产和夫妻内部举债一方的个人财产请求清偿，而不能波及配偶一方的个人财产。

参考文献：

{C}1.   {C}马乃东、华丹箐：《夫妻共同债务认定的裁判规则探析—以上海法院民间借贷判例大数据为样本》，《法制与社会》2016年版。

{C}2.   {C}黄海涛：《夫妻共同债务的司法认定—对<婚姻法解释二>》的理解，《人民司法》2015年版。

{C}3.   {C}史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版。

{C}4.   {C}民事审判指导与参考.2016(第1期)（总第65期）。

{C}5.   {C}胡苷用：《婚姻合伙视野下的夫妻共同财产制度研究》，法律出版社2010年版。

{C}6.   {C}陈淋清：《突破我国夫妻共同债务认定的困境》,赤峰学院学报2013年。

{C}7.   杨晋玲：《 夫妻日常家事代理权探析》，《现代法学》2011版。

{C}8.   {C}史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版。

{C}9.   {C}转自最高人民法院网 ，《关于 “撤销婚姻法司法解释 （二 ）第24条的建议 ”的答复 》，2016年3月17日 ，网址 ：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html，访问日期：2017年3月22日。

{C}10. {C}罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。

{C}11. {C}胡顺遂：《夫妻共同债务规则的反思与重构》，法制与社会2015年版。

（作者单位：三明市三元区人民法院）