“泾渭两分明”-寻求人民陪审员“事实审”与“法律审”剥离的本土化改造路径

三元区人民法院   余秋琳

论文提要：党的十八届四中全会提出，将逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题，这是今后我国司法改革中的一个趋向，是完善我国司法制度的重要组成部分。本文就此次司法改革对人民陪审员只参与事实审进行分析研究，重点阐述法律审和事实审分离的合理性基础，让人民陪审员只参与审理事实认定，符合人民陪审员的实际情况和案件审判规律，提升了司法公信力，也有利于发挥司法监督作用。同时也阐述了事实审和法律审在分离过程中存在的种种障碍，结合对成熟的英美法系的陪审制度和北京市法院陪审制改革试点的经验进行借鉴，寻求适合我国基层法院司法实践的人民陪审员事实审的本土化改造之路，以期达到司法改革的预期效果。（全文共9374字）

以下正文：

按照黑格尔的看法，审判行为作为法律对个别事件的适用，可以分为两个方面，一是根据事件的直接单一性来认识事件的性状，二是事件归属于法律下。{C}[1]{C}这两个方面实际上就是事实认定和法律适用，也是人民陪审制度的核心问题。从世界各国陪审制度来看，都包含了事实认定问题，区别就在于是否包含决定法律适用问题。党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出，逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。陪审员参审职能的调整，体现了人民陪审制度司法改革的方向,“逐步实行”的表述既充分体现了审慎的态度，也隐含了对人民陪审制度“事实审”与“法律审”分离之路循序渐进的探索。

　一、土壤分析： 人民陪审员事实审和法律审分离的必要性和合理性。

　　(一)事实发现—以“旁观者”姿态参与庭审，“名不副实”现象突出

从司法活动中可以看出，大多数陪审员由于受到本身专业的局限性和审判经验不足等多方面因素，导致其虽在形式上与法官拥有相同权力，而实质上陪审员只在形式上参与整个法院庭审，仅就事实问题作出判断，对于法律适用问题只能认同法官的意见，“陪而不审”、“合而不议”成为“常态”。笔者以M市法院为样本，通过问卷调研、卷宗翻阅、实地走访等形式对近三年来人民陪审制度的实际运行情况进行调查研究{C}[2]{C}，对M市法院100名人民陪审员进行问卷调查，调查显示：

1、在案情把握上，几乎没有陪审员在接到陪审通知后就开始提前阅卷了解案情，有67%的人在参与庭审后开始考虑；有22%的人在进入合议阶段才开始考虑；另外还有15%的人从未考虑案件情况，而仅把出庭作为一项义务。正是由于对于案情的不了解导致庭审过程中不敢大胆参与审理，在实际审理过程中很少发问，只充当“听”和“陪”的角色，导致庭审流于形式。

                           表1

2、在合议阶段，人民陪审员通常是简单附和法官意见，没有独立的见解。笔者随机选取了M市法院中人民陪审员参与审理的刑事、民事案件各50件，进行样本分析，100件中简单的“同意承办人或审判长意见”案件占80%，发表不同意合议庭其他成员的意见的仅占20%。审后合议是案件审理的最关键的环节。由于开庭前和庭审过程中的陪而不审，人民陪审员对案件本身不是很了解，加之本身缺乏法律知识，无法形成独立的见解，在评议阶段自然也无法独立行使表决权，人民陪审员应有的作用将无法实现。{C}[3]{C}

                            表2

　　让人民陪审员就法律适用问题享有同法官同等的权力未免有些“强人所难”， 人民陪审员发挥作用的领域应该是运用其与社会的零距离，把广大社会民众对审判中的事件的思考提供给法官，使审判兼受法律与大众的眼光审视，提醒法官在运用法律判处案件时跳出法律专业视野之外，以期获得更公平合理的判决。[4]因此，让人民陪审员从大包大揽中分离出来，只参与事实认定，更加符合陪审员的自身的实际情况和案件审判规律，也能彻底解决“陪而不审” 的问题。

　　（二）价值选择—事实审和法律审分离的合理性基础

　　陪审员与法官在事实和法律之间的分隔与分工是非常必要的，其法理基础在于公民参与的有限性和有效性的二元统一。事实是客观存在的，无需专业知识即可为常人所识；法律是主观的构建，非专业人士不可认知和运用。

1、人民陪审员只参与事实的认定，有助于弥补职业法官对事实认定定势化的弱点。职业法官长期从事审判工作，容易形成思维定势，容易造成评判标准的偏差。人民陪审员可以运用社会上的一般判断标准，对事实做出最接近合理的判断。{C}[5]{C}陪审制度是将公众的智慧代入审判中，在面对现代社会知识、信息几何级增长的形势下，需要具备专门知识的陪审员对于新型专业案件进行审理，这也弥补了职业法官对专门知识和经验的缺陷。陪审员较之于法官根据其经验捷径作出裁判可能会更加细致地权衡证据，对案件的细节更为关注。

　　2、法律审与事实审相分离，充分体现了分权制衡的思想，也是司法民主化和增强司法司法公信力的重要机制。人民陪审员作为民众参与的一种法定方式，通过对事实认定，对有关案件事实进行发问，进一步把握案件事实部分，有助于民众对法院的工作有更多更深入的了解，有力的体现了司法的民主性，而司法的更多参与也助于提升司法公信力。

　3、只对案件事实进行判断是陪审制度功能回归的重要表现。法国著名政治思想家托克维尔指出：“实行陪审制度，就可以把人民本身，或者至少把一部分公民提升到法官的地位。这实质上就是把领导社会的权利置于人民或这一部分人民之手”。{C}[6]{C}且陪审团从一诞生便具有双重独立性，无论是在法庭内还是在法庭外，独立地位都受到保障。陪审员“只需遵循一个诚实自由的人应有的良心”，不偏不倚、坚定不畏地对案件作出裁决。{C}[7]{C}将事实审和法律审分离，陪审员可以充分发挥事实审查的主观能动性，而不用受到法官的影响，陪审职能得以真正体现。

　　二、水土不服：人民陪审员事实审和法律审分离存在的障碍

（一）陪审等制度的缺失阻碍有效分离

现行人民陪审员制度及相关规定中已有设定陪审员事实审相应的规则，但对于陪审相关权利、义务及责任等方面都存在空白,没有制度的保障，人民陪审制“事实审”将面临各种困境，而不能达到司法改革预期的效果，简单的移植反而容易水土不服。

1、人民陪审员只参与事实认定权利、义务不明确。民事诉讼法规定人民陪审员与法官在审判活动期间具有同等的权利义务，而刑事诉讼法只规定有同等的权利，行政诉讼法对此干脆没有规定。即使与法官具有同等的权利，在事实审与法律审分离后，陪审员在审理前应如何介入案件，认定事实时享有哪些权利，在案件审理的各个阶段应如何履职，这些问题都未涉及。

　  2、人民陪审员只参与事实认定所应承担的义务责任缺失。《决定》仅简单规定，人民陪审员无正当理由，拒绝参加审判活动影响庭审活动正常进行的及违反与审判有关的法律规定，徇私舞弊，造成错误裁判，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会可以免除陪审员资格。但在实践中，该条规定形同虚设，基本上很少采取该种做法。人民陪审员如果对事实认定错误其应该承担何种责任并未有所规定，缺乏惩戒措施，将会成为一种可有可无的义务，而非必须履行的责任。

　　（二）现行人民陪审员的角色定位妨碍分离

    人民陪审员的特定身份决定了其更多承载了民众的期待，因此，人民陪审员应区别于审判员，两者在司法实践中也应该扮演不同的角色。然而，现行的有关人民陪审员制度的规定，并没有区分二者的角色，人民陪审员一旦坐上了审判席，就享有了法律赋予给他的等同审判人员的一切权利，人民陪审员除了在一些程序性规定的适用上区别于审判员之外，其他的职责与审判员几乎相等同。{C}[8]{C}这容易让陪审员成为合议庭组成人员中的“弱者”。

从对人民陪审员的角色定位来看，其是具有双重身份双重职责的“民意代言人、法律布道士”，人民陪审员在司法审判中被赋予了充分的权利，之所以这样的规定，其目的在于充分地发挥人民陪审员的制度功能。但实际情况又是如何呢？据笔者的调研了解，陪审制度在审判活动中非但未能发挥预想的制度功能，反而陷入一种被虚置甚至功能被异化的尴尬境地。{C}[9]{C}将人民陪审员制度引入庭审过程中，大部分是基于一些非司法的目的，人民陪审工作只是流于形式，履职缺失现象屡见不鲜。何以如此呢？其中一个重要原因是缺乏对人民陪审员角色准确的法律定位。

　　（三）践行者的践行观念不同制约分离

　　一项制度的运行是否良好，往往取决于执行这项制度的践行者。职业法官、人民陪审员以及案件当事人作为人民陪审制度改革的践行者对事实审和法律审的分离并不乐见成效。

　　1、职业法官并不完全放心将案件事实认定交由人民陪审员来完成。“一个客观的事实是，法院主导着陪审制度的改革与运作。如果把陪审制比喻为一栋房屋，那么法院就是房屋的设计者、专修者兼使用者。借此，法院很方便地将自己的需要塞给陪审制中。”[10]在对案件事实认定的过程中，除了要对每一个证据的真实性认定外，还需认定其与待证事实是否具有关联性等等一系列问题都需要运用法律专业知识才能进一步进行认定的，而陪审员又不具备这些专业的知识，将这些事实认定问题交给陪审员是不现实的，因此大多数职业法官都认为法律审和事实审不是可以绝对地分开的，很多事实的界定还是需要借助法律来进行认定的。另外更为关键性的问题则在于，当由陪审员负责事实认定的案件发生上诉、改判、上访或者错案发生等结果之后，最终的结果却都是由法官来买单的。

　　2、人民陪审员自身对陪审员身份认同影响制度运行。通过对M市法院100名人民陪审员的问卷调查中发现绝大多数人有自己的本职工作，没有受过专门培训，除了开庭和简单合议之外，很少接触法院日常职务活动。碍于专业知识和审判实践经验的缺失，他们在审判实践中不敢对法律事实问题进行“妄加批判”，而是依附于职业法官，无论在庭审事实调查中还是合议时都是简单的听从审判长或承办人的意见，在履职上或多或少存在懈怠或不自信，长期以往的陪审状态致使他们很难独立对案件事实进行负责。人民陪审制度改革运行效果好坏与陪审员本身有着很大的关系，当选的陪审员对陪审员身份是持何种态度？陪审员制度是否真正次嵌入陪审员心中？

　　3、案件当事人也并不见得对陪审员进行事实认定买账。在当下司法审判运行中，人民陪审员的话语权是有限的，使得许多案件当事人对陪审员认识空白，也难以对人民陪审员产生信任，案件是否有人民陪审员的参审对于他们来说并不是很清楚。2013年廖永安和刘方勇在对湖南省某市随机调查的613份问卷中，统计后发现竟然有高达52.7%的成年公民回答从来没有听过人民陪审员制度。[11]司法活动中，从公众司法观念到个体诉讼行为，陪审制都是被动性的选择，少有当事人主动选择陪审，有人民陪审员参与审理的案件，也并没有比法官单独审理的案件获得更多当事人的尊重和接纳。如此说来，希望通过扩大范围、随即选任的程序改革的愿景岂不是要落空了？！[12]

三、他山之石：域外陪审制度与个别试点法院陪审制试点经验借鉴

    （一）域外的陪审制度

    世界陪审制度主要有两种模式：一种是英美法系的陪审团制度，陪审员对案件事实的认定负责，而专业法官具体负责的是审理法律问题，陪审员与专业法官之间各自依职权行使权力，分工合作，相互之间是彼此独立的。陪审员在听取双方当事人的意见后加以了解的基础上，同时听取专业法官对于案件证据的审查后，对案件事实认定进行秘密的评议，整个过程是完全独立秘密进行的，不会受到外界的一丝干扰；另一种是大陆法系的参审制度，以德国为代表，专业法官和陪审员对案件的事实和法律问题共同决定。大陆法系国家中，以德国为代表，法官与陪审员一起合作进行审判，但法官居于主导地位，与陪审员共同评议案件。陪审员陪审后，必须对法律适用发表意见。

对这两种陪审制度进行比较，我们不难看出，两者的功能定位设定不同，两者所发挥的作用也有所差异。首先，英美陪审团制度，法官与陪审团之间是相互制约、相互独立的，陪审团的组成人员来自于社会各层各界，他们集体的生活认识与经验积累远比单一的职业法官丰富得多，因而将案件的事实认定交给陪审团是陪审团发挥其功能最重要的保障，且陪审团是随机组成的，他们无须听从任何其他个人的意见，只需要尊重内心的确信来自由行使各自的裁决。美国法律对公民担任陪审员的资格规定得比较宽松，原则上任何年满18周岁、有足够的英语交流能力、心智健全、未曾触犯重罪或现时未受重罪起诉等条件的本地美国公民，即可担任陪审团成员。{C}[13]{C}另外，英美的陪审团制度使得民众更崇尚法律，更尊敬法官，陪审员参与审理，是符合大众的期望的，其对事实认定的结果更易于当事人信服。

目前我国还没有建立起科学完善的陪审制度，需要借鉴西方较为成熟的陪审制度，虽然不能在短期内达到完成移植的目的，但却可吸收其合理因素而完善我们自身既有的制度，就当前而言最现实的就是吸收西方陪审制的合理因素来改造我国现有的人民陪审员制度。{C}[14]{C}

（二）改革试点法院对陪审制度的经验做法—以福建、北京、河南、黑龙江法院为例

根据十二届全国人民常委会第十四次会议作出的《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，将10个法院确定为试点法院，改革期限为二年。“此次人民陪审员制度改革的意义，就在于通过改革试点，集中解决现有司法实践中暴露出的问题，最终设置科学、合理的人民陪审员制度。”{C}[15]{C}此次试点改革的主要内容，具体见下表：

                           表3

各试点法院通过大胆探索，积极稳妥推进人民陪审员制度改革试点工作，取得了阶段性工作成效，展现各自地区的特色和亮点，为进一步深化陪审员制度改革积累相关经验，笔者以福建、北京、河南、黑龙江试点法院改革主要做法为例：

                             表4

推动人民陪审员改革试点只是一个支点，更深远的意义是借由一个独立的人民陪审员加入到审判格局中，成为撬动中国法治建设的杠杆。{C}[16]{C}试点法院改革对于实现人民陪审员事实审具有一定的参考意义，为下一步参审机制的推广提供可参考的蓝本。

四、如何分离：寻求人民陪审员事实审制度的本土化改造之路

人民陪审员事实审与法律审分离，顺应了陪审制的本质要求。但分离后在审判实践中如何发挥职能，如何设计相应的陪审机制，这是当前我们亟需探讨的问题，这需要我们借鉴成熟的英美法系陪审团制度，同时结合北京等试点法院的人民陪审经验，作出适合基层法院司法实践的人民陪审员制度改革。

(一)参考美国陪审团制度和试点法院改革经验，增强人民陪审员的“代表性”

1、“选谁”—在陪审员的选任上。根据国情，并考虑今后人民陪审员仅在认定案件事实中具有表决权的趋势，放宽人民陪审员的选任条件。{C}[17]{C}面对城区，人民陪审员候选资格放宽到高中学历，派出法庭放宽至义务教育初中学历，而不同行业、不同年龄、不同经济状况的民众都将能成为陪审员。鼓励自荐模式入选陪审员，将职业类别细化，方便法院根据不同案件类型有针对地选取人民陪审员，同时相应类别的人民陪审员比例应大致相当，确保在事实审过程中的客观公正性，具体详见下表3：

                           表5

2、“怎么选”—完善陪审员随机抽选方式。在基层建立符合陪审员条件的数据库，考虑到我国尚未建立起完善的流动人口管理制度，应优先选择从常住居民名单中随机抽选当地法院法官员额数5倍以上的人员作为人民陪审员，由司法行政部门负责审核是否具备基本条件。随机抽选又可以根据不同案件类别进行不同抽选，对于一般类型的案件，从诉讼效率以及尊重当事人程序处分权的角度考虑，可以赋予当事人相应的选择权进行随机抽选，特殊疑难、专业性较强的案件可以在一定类别内进行随机抽选。人民陪审员选拔过程的公开、透明，可以提高陪审员在事实认定过程中的公信力，充分发挥陪审制度在我国司法审判程序中的作用，同时保证审前偏见的排除。{C}[19]{C}

 3、“谁选”—引入美国式“庭选”程序，赋予当事人选择陪审员的权利。《决定》规定了以随机方式抽取个案陪审员，主要是在司法行政部门的抽选上，而并未完全真正体现当事人的意愿，在此基础上引进美国式的“庭选”程序，由侯任的陪审员接受法官及双方当事人的交叉询问，经过该程序后，如果双方对某一侯任的陪审员都感到满意的话，个案陪审员即确定。{C}[20]{C}

4、“形式”—试行有限的以“团”的形式拓宽司法监督渠道。人民陪审员对于法律事实的认定是基于普通人的生活常识和经验，对于影响重大、涉及群体性利益案件仅靠现有的2人来认定，难免不现实，将其人数扩大到一定规模，以“人民陪审团”的形式，广泛吸纳人民群众参与司法，抑制“专业法官由于专业的视角或行业的利益所出现的某些偏向”{C}[21]{C}。陪审员不如法官经验丰富，但三个臭皮匠赛过一个诸葛亮，“6个、8个或12个虽无经验的头脑集中他们的智慧并经深思熟虑而慎重地得出结论，也许要胜过一个有经验的头脑。”{C}[22]{C}陪审团的评议意见仅供合议庭参考，是作为观审制，可以参照美国陪审团制对人民陪审团意见效力进行细化明确。

（二）结合社会主义司法实情，构建特色融合的陪审运行模式

1、调整合议庭模式，不再混合合议，而是对事实和法律问题分立而议。陪审员退出当前的混合合议庭，另行组成一个专门认定事实的合议庭，形成物理隔断，确保陪审员不受审判员合议庭其他成员意见的影响，自主独立展开评议。根据案件的复杂程度和社会影响程度来决定陪审员的数量，通过随机抽选出的3名、5名或7名陪审员单独组成一个事实认定的临时合议庭。根据少数服从多数的原则认定最后意见，陪审员在参审的每个过程都需要签名留痕，评议的意见均应记录在案。明确陪审团对案件事实的决策效力，可根据证据标准，刑事案件要求达成一致意见，民商事案件达成八成的高度盖然性意见。

2、陪审员在事实审时，法官可以进行一定程度的指导。事实认定过程中会涉及到所必须的法律知识，如对非法证据的排除等，此时独立完成事实审较为困难。但该指导并非是对陪审员事实认定的干涉，而是在陪审员对判断案件事实方面存在困惑时主动向职业法官发问时，法官应当向他们进行解释和说明，可以对待议事实问题进行归纳，制作事实列表，有效固定事实审的范畴，并根据案件具体情况对争议事实要点逐项列举，确保陪审员紧紧围绕事实问题进行审理。

3、适当缩小陪审案件适用范围。司法实践中基层法院大量的普通程序案件都实行陪审，致使案件审理中不加区别地适用陪审员，如此就可能造成司法资源的巨大浪费，为满足公众的知情权和参与司法的需求，应当严格规定和限缩适用陪审制的案件范围，社会影响大的案件才实行陪审或当事人申请。{C}[23]{C}当事人申请陪审，可以向法院主动要求采用陪审方式进行审理，也可以是以选择不满足法定简易审判程序的条件的方式来引起陪审审判。{C}[24]{C}而陪审影响大的案件能引起社会的高度关注，公众在关注案件本身的同时，也必然关注陪审员参与审理的过程和裁判结果，形成社会陪审意识的生成过程。{C}[25]{C}

4、在裁判文书表述中适当公开陪审员意见，提高陪审员参审的影响力和引导力。从目前的司法实践来看，不管是人民法院、人民陪审员本身抑或是社会大众，对于陪审制度的认知都存在不足。{C}[26]{C}要让社会公众对人民陪审员进行事实审改革形成共识，除应通过媒体、新闻发布会等形式进行广为宣传，在裁判文书中体现相应表述更为关键。笔者认为，在裁判文书除现有的列明陪审员组成情况外，还可以大胆尝试在一些案件中概括列明陪审员认定事实的意见，最大限度提高当事人对判决的认同度。

（三）明确陪审员在参与事实审过程中的权利义务、责任清单

1、陪审员参与事实审权利明确化。权利的享有是参与审判的合法性基础，没有合法基础的权利，即便参与审判，也是脆弱和易受控制的。首先，要保障陪审员不受任何人或者组织干涉的权利，对事实认定具有独立发表的意见，这是陪审制最核心的权利。其次，陪审员具有阅卷、调查核实的权利。充分保障人民陪审员的阅卷权，使其全面了解案件基本情况和争议焦点。可以增加专门的人民陪审员庭审询问环节，以进一步帮助其把握案件事实的细节。只有赋予陪审员这些权利，才能使其对事实更好地认定。诚然，这项制度的实施有赖于各项制度保障的协调运作，在上述M市法院的问卷调查过程中，陪审员最顾虑的是履行陪审职责后对本职工作的影响即因履行陪审职责请假，工资是否扣发、晋升和绩效是否受影响？是否会受到当事人的打击报复？应参照试点法院的做法，完善人民陪审员履职保障制度，理顺与人民陪审员所在单位的协作机制，加强对陪审员个人信息和人身安全的法律保护。另外陪审员享有经费保障的权利，除陪审每起案件的费用还包含因陪审案件而产生的交通费和餐饮费补助费，陪审经费列入法院业务预算予以保障。

2、强化参与事实审陪审的强制性义务及相应责任。依照权利与义务相均衡的原理，同等的权利应当承担同等的义务。人民陪审员一旦进入司法审判程序，就应该认真履行法律赋予的权利，按时参加庭审，探求案件真实真相，维护公平公正。{C}[27]{C}可以参照法官审判业绩考核管理制度，建立陪审员的考核制度，对陪审数量、出庭率、审判纪律、审判作风等进行考核，并将考核结果书面通知其本人及所在单位或基层组织。人民陪审员只对事实认定的结果承担责任，对于在履职过程中的失职行为应作出适当惩罚。如果因陪审员徇私枉法，除应受到法律制裁外，还应当取消其陪审员资格，还可以在辖区内公开通报或建立陪审员信用评分监督机制，对滥用陪审权利、不负责任的陪审员进行信用评分，并直接与其津贴、补助直接挂钩。

五、结语

“司法改革即是时代命题，也是一个实践性命题。”作为新一轮司法改革的重要一脉，人民陪审员制度试点改革任重道远，清晰的改革指向，尚需配套规则的滋养，更需改革实践的验证。如此，才能让民众在司法诉讼中普遍体验公平和正义的力量，成长为更具社会责任、推动司法公正的国民群体。